Breve análisis sobre la seguridad jurídica en materia de inversión extranjera en concesiones de infraestructura en el Perú

Breve análisis sobre la seguridad jurídica en materia de inversión extranjera en concesiones de infraestructura en el Perú

Autora: Diana Gárate 

En el Perú, poco a poco se viene desarrollando un marco regulatorio amigable en materia de inversión extranjera en concesiones de infraestructura que resulta atractivo para los inversionistas, ya que otorga seguridad jurídica frente a sus inversiones. En efecto, en los últimos años, las inversiones extranjeras, en materia de infraestructura de servicios públicos, se han visto beneficiadas de un marco legal que propicia  la seguridad y confianza en el sistema legal peruano, tanto en el ámbito del Poder Legislativo -cambios en las leyes-, en el ámbito del Poder Judicial -resolución de conflictos, ejecución de laudos, etc.- así como en el ámbito de las relaciones entre el sector privado y el Estado -respeto a los términos contractuales pactados, resolución de conflictos mediante arbitrajes, etc.

Así, en los últimos años, el Estado peruano ha propiciado un clima favorable para la atracción de inversión extranjera en materia de infraestructura de servicios públicos, principalmente, mediante la promoción de la seguridad y estabilidad jurídica a través de:

  • La suscripción de contratos-ley como los Convenios de Estabilidad Jurídica con inversionistas nacionales y extranjeros, y los Contratos de Garantía otorgados por el Estado en respaldo de las declaraciones, seguridades y obligaciones del concedente, en el marco de una concesión de infraestructura de servicios públicos; y,
  • La aplicación de las reglas del CIADI en arbitrajes con inversionistas extranjeros.

CONTRATO – LEY

El contrato-ley es una institución del ordenamiento jurídico peruano de rango constitucional establecido con el fin de dar garantías y seguridades a inversionistas sobre el marco legal que se les aplicará.

En efecto, debido a la situación de desigualdad que se presenta entre el Estado y los particulares en el marco de un contrato de concesión, en virtud a los poderes de ius imperium con los que cuenta el Estado en los contratos de carácter administrativo, surgen figuras como la del contrato-ley, cuya función consiste en otorgar cierta seguridad y estabilidad al inversionista privado frente a la discrecionalidad con la que cuenta el Estado en la regulación y ejecución de dichos contratos.

Como sabemos, el mayor obstáculo a la seguridad jurídica en la contratación con el Estado consiste en la atribución que el derecho administrativo de la mayoría de países occidentales reconoce al Estado para modificar o extinguir la relación jurídica patrimonial creada por el contrato, sin otro sustento que el interés público. Ante esta situación, es que aparece la figura del contrato-ley en el ordenamiento jurídico peruano.

El contrato-ley se encuentra regulado en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, el cual señala que “(…) mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”.

En el mismo sentido, el artículo 1357 del Código Civil establece que “por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante Contrato”.

Asimismo, el artículo 39 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, establece que “Los convenios de estabilidad jurídica se celebran al amparo del artículo 1357 del Código Civil y tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado. Tales contratos tienen carácter civil y no administrativo, y sólo podrán modificarse o dejarse sin efecto por acuerdo entre las partes”.

Como se desprende de los artículos mencionados anteriormente, la seguridad otorgada por un contrato-ley al inversionista radica en que dichos contratos no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado.

Los contratos-ley pueden adquirir diversas formas jurídicas. La modalidad más usual es el Convenio de Estabilidad Jurídica.

Convenio de Estabilidad Jurídica

El Convenio de Estabilidad Jurídica puede ser suscrito por los inversionistas y las empresas receptoras de inversión, tanto en el caso de constitución de nuevas empresas, así como para la ampliación del capital social de empresas establecidas. Asimismo, pueden suscribir estos convenios los inversionistas participantes en el proceso de privatización y concesiones y las empresas involucradas en dicho proceso.

Este convenio se encuentra regulado en los Decretos Legislativos 662 y 757.

De conformidad con el artículo 10 del Decreto Legislativo 662, se otorga estabilidad jurídica a la inversión extranjera a través de la celebración de convenios con el Estado los cuales garantizan los siguientes derechos:

  • Estabilidad del régimen tributario vigente al momento de celebrarse el convenio: respecto al impuesto a la renta, el inversionista no se verá afectado con una tasa mayor a la considerada en el mencionado convenio[1].
  • Estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas, libre transferencia al exterior del íntegro de sus capitales, de sus dividendos o utilidades y de regalías en caso de inversionistas extranjeros, así como el derecho de adquirir acciones, participaciones o derechos de propiedad de inversionistas nacionales.
  • Estabilidad del derecho a no discriminación, entendido como el derecho que tienen los inversionistas extranjeros a ejercer los mismos derechos y obligaciones que los inversionistas nacionales.

Cabe señalar que la garantía pactada en el Convenio de Estabilidad Jurídica sólo podrá ser aplicada cuando el/los inversionistas extranjeros se obliguen a cumplir, en un plazo que no exceda de dos años contados a partir de la fecha de celebración del convenio respectivo, ciertos requerimientos mínimos de inversión[2].

El plazo de vigencia del Convenio de Estabilidad Jurídica es de 10 años, pero en el caso de las concesiones el plazo se extiende por el plazo de vigencia de la concesión.

Contrato de Garantía otorgado por el Estado en respaldo de las declaraciones, seguridades y obligaciones del concedente

El Contrato de Garantía en respaldo de las declaraciones, seguridades y obligaciones del concedente es un contrato que debe ser aprobado por decreto supremo y es suscrito por el concedente y el concesionario al amparo de lo establecido por el artículo 62 de la Constitución y el artículo 1357 del Código Civil.

Por medio del Contrato de Garantía, el Estado asume la obligación de respaldar las obligaciones del concedente con el íntegro de su patrimonio, sin perjuicio del órgano y organismo que haya suscrito el Contrato de Concesión.

En tal sentido, se otorga al inversionista la capacidad de obligar al Estado a cumplir con las referidas declaraciones, obligaciones y seguridades en caso de incumplimiento de las mismas, limitándose la discrecionalidad con la que cuenta el Estado en su condición de concedente y haciendo más verosímiles sus compromisos frente a los inversionistas.

CIADI

El CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), es una organización internacional que administra procedimientos de arbitraje y conciliación relativos a disputas entre partes estatales e inversionistas extranjeros. El Centro tiene origen en un tratado internacional (Convenio CIADI) el cual regula su funcionamiento, así como también las obligaciones de los Estados parte (Estados contratantes) con relación al Centro y a los procedimientos que éste administra.

El CIADI busca dar respuesta a la necesidad de los inversionistas y de los Estados de establecer un mecanismo idóneo en el cual pudieran solucionar sus diferencias, y con ello incentivar la inversión extranjera, ya que el principal objetivo de dicho convenio es justamente mejorar el marco legal de inversionistas y crear una institución neutral, apolítica, que pudiera ser aceptada como imparcial por los Estados receptores de inversión y por los inversionistas extranjeros.

Como se puede apreciar, el Estado Peruano busca establecer mecanismos para promover y fomentar un clima favorable para la inversión en infraestructura de servicios públicos a efectos de captar capital extranjero en beneficio de nuestro país, pues se trata de la construcción y operación de infraestructura pública necesaria para alcanzar altos niveles de desarrollo.

[1]     Artículo 1 de la Ley 27514, que modifica la Ley 27342.

[2]    Los requerimientos mínimos son:

  • Que se efectúen aportes dinerarios al capital de una empresa establecida o por establecerse con sujeción a la ley peruana por un monto mínimo de US $ 10’000,000.00 (Diez millones de Dólares) para los sectores de minería e hidrocarburos y no menor a US $ 5’000,000.00 (Cinco Millones de Dólares) para los demás sectores.
  • Que se efectúen aportes dinerarios al capital de una empresa establecida o por establecerse con sujeción a la ley peruana o realizar inversiones de riesgo que formalice con terceros, por un monto mínimo de US $ 500,000.00 (Quinientos Mil Dólares), siempre que la inversión determine la generación directa de más de 20 puestos de trabajo permanente o, la inversión determine la generación directa de no menos de US $ 2’000,000.00 (Dos millones de Dólares) de ingresos de divisas por concepto de exportaciones durante los tres años siguientes a la suscripción del convenio.

Asociada del estudio Rebaza, Alcázar & De las Casas Abogados Financieros.

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