Perupetro vs. Consorcio Camisea, Caso CIADI Nº ARB/12/28

Perupetro vs. Consorcio Camisea, Caso CIADI Nº ARB/12/28

Autora: María del Carmen Tovar 

A finales del pasado mes de mayo se dio a conocer un nuevo laudo de un caso que involucra al Estado peruano emitido bajo el mecanismo de solución de controversias del Convenio Internacional de Arreglo de Diferencias entre Inversionistas y Estados (CIADI).

Como sabemos el CIADI surgió bajo los auspicios del Banco Mundial como una alternativa para que los inversionistas y los estados resuelvan disputas en un foro que no fueran las Cortes de los Estados de una de las partes y que por ello resultara “neutral”.

En este reciente caso un Tribunal integrado por árbitros de nivel internacional[1] se pronuncia en una controversia originada en el “Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 56” suscrito entre el Consorcio Camisea[2] y la empresa estatal Perupetro.

Se trata de una controversia de inversión netamente contractual. El arbitraje es planteado por el Consorcio quien en la demanda afirmó que fueron forzados a ser ellos quienes iniciaran el arbitraje “… a fin de evitar la terminación del Contrato y, en consecuencia, la pérdida de inversiones significativas en Perú” derivado de la posición asumida por Perupetro sobre el cálculo de las regalías.

Al contestar Perupetro señala que “… no tiene la intención de [ponerle fin al contrato]… Si las Demandantes pagan el ajuste a las regalías que se adeudan por los diez cargamentos reexportados y se comprometen a cumplir con sus obligaciones contractuales de aquí en adelante, Perupetro prefiere no terminar su relación contractual con el Consorcio”.

Quedó así acotado que en el caso lo que se discutía era fundamentalmente el importe de regalías pagado por las Demandantes a la Demandada por determinados cargamentos de gas natural que fueron exportados por la licenciataria desde Perú hacia la costa en el Golfo de México de los Estados Unidos de América.

Según Perupetro, a diferencia del petróleo, que se comercializa a precios uniformes en todo el mundo, el valor de mercado del gas natural depende en gran medida de dónde y cómo se utiliza, ya que un mismo mercado geográfico puede tener grandes diferencias con respecto a su precio. Su lectura de los documentos contractuales es que justamente debido a que el valor se encuentra íntimamente relacionado con el mercado geográfico donde se consuma, las partes acordaron que las regalías a pagar a Perupetro por el gas natural se calcularían con base en los mercados en donde finalmente se consumiera el gas. Así en tanto que el Consorcio obtuviera precios más altos y mayores ganancias cuando el gas se vendiera en mercados con precios más altos, las regalías para Perupetro también serían más altas.

En ese orden de ideas Perupetro interpreta que en el Contrato de Licencia, el “marcador” o “valor de referencia” debe representar el mercado de consumo final. Esto es, que debe ser un marcador que represente las ventas en el área adyacente o próxima al terminal en la que se va a importar un cargamento de gas para su consumo final. Sostuvo que a fin de estar en capacidad de calcular el monto correcto de regalías, era esencial identificar el mercado de consumo final de los cargamentos de gas y que el Contrato obliga al Contratista a informarle los mercados de consumo final en todo momento e incluso cuando se den cambios a esos mercados o surja la existencia de nuevos mercados.

Las Demandantes no niegan que una parte del LNG relacionado a los diez embarques en cuestión haya sido reexportada por terceros desde las terminales en las que fueron descargadas y que finalmente hayan tenido como destino final un mercado distinto,  donde se realizó el consumo, entendido éste como el lugar en donde se quema de la molécula de gas. Su posición es que después que el gas natural proveniente del Lote 56 en Perú, producto de la concesión, ha sido efectivamente descargado en el terminal de importación, el Contratista no tiene capacidad de identificar qué ocurre con él, puesto que no es parte a las operaciones de comercialización posteriores en forma directa o indirecta. Afirma además que el gas se mezcla con volúmenes de otras fuentes, por lo que resulta imposible identificarlo con el gas que proviene del Lote. Concluye que el Contratista no tiene obligación de pagar las regalías basadas en marcadores distinto de los acordados para el terminal de descarga y que aún si fuera físicamente posible y comercialmente factible rastrearlo, dicho rastreo no fue acordado por las partes.

Para efecto de resolver la controversia el Tribunal efectuó una interpretación de los documentos contractuales y especialmente de la relación entre el Contrato de Licencia y los Acuerdos de Valorización; documentos respecto de los cuales las partes presentaban interpretaciones encontradas.

Como punto de partida el Tribunal Arbitral estimó que los Acuerdos de Valorización no tenían el propósito de modificar los términos del Contrato de Licencia. Las partes eran plenamente conscientes de que una modificación requería un proceso contractual que, como paso ineludible, debía ser aprobado mediante Decreto Supremo conforme a la legislación de Perú. Conocían el proceso y así lo habían realizado en los casos previos. Por ello no puede en momento alguno considerarse que, ni el Acuerdo de Valorización Provisional ni el Acuerdo de Valorización Definitivo, tuvieron como intención o efecto modificar los términos y condiciones del Contrato de Licencia. Sólo regularlos.

En armonía con ello considera que si el Contrato de Licencia establece que el Valor de Referencia del Gas Natural Fiscalizado se determinará en base a los mercados en los que se realizará el consumo final del gas natural, y requiere de las partes que determinen los marcadores que se aplicará a cada uno de dichos mercados, todo acuerdo de valorización que se suscriba por la partes y la interpretación de los Acuerdos debe basarse justamente en estos principios. Señaló que era central determinar el significado del término “mercado de consumo final” y establecer cuáles son los derechos y las obligaciones a cargo de las partes en el Contrato de Licencia, conforme han sido complementados bajo el Acuerdo de Valorización Definitivo.

Resumiendo la posición del Consorcio, este estimaba que el mercado de consumo final, en virtud del Acuerdo de Valorización Definitivo, significaba el terminal del lugar en donde se lleva a cabo la primera descarga del Gas Natural.  En cambio para Perupetro, este mercado es el terminal del lugar en donde se lleva a cabo la re-gasificación, para entonces distribuirlo en el mercado en donde se vaya a proceder a la quema de las moléculas del Gas Natural. Debe haber, desde su punto de vista, una re-gasificación para que se considere que será justamente en ese mercado el consumo, entendido éste como la quema de las moléculas del gas natural. De lo contrario, sólo habrá, mientras tanto, un almacenamiento del gas natural de naturaleza transitoria.

En su análisis el Tribunal Arbitral aceptó que, en el contexto de esta disputa, el “consumo” del gas natural equivale a la “quema de la molécula”. En aquellos casos en los que existe una primera descarga del gas natural, y se canaliza el gas hacia tanques de almacenamiento, pero no hay re-gasificación, en realidad no existe certeza aún respecto de cuál será el “mercado de consumo final”. Mientras tanto, no puede considerarse que ha sido “efectivamente descargado” el gas natural a su “mercado de consumo final”.

El Tribunal Arbitral estima que, aún y cuando las Demandantes pudieren haber actuado con cierta diligencia, una vez que Perupetro alertó al Contratista de las diferencias en el cálculo de las regalías, mediante requerimientos hechos a Repsol Comercializadora, y atendió a diversas comunicaciones, hay responsabilidad por  la omisión de establecer los mecanismos que permitiesen establecer los terminales en donde habría de realizarse el consumo final del gas natural. Señala que aún cuando seguir cada molécula de gas hasta su extinción no sea técnicamente posible, lo que ha quedado acreditado es que existen los mecanismos que permitieron a los peritos de Perupetro encontrar el destino real de los diez cargamentos de gas natural. Ese ejercicio, que de por sí podría requerir de un esfuerzo y tiempo para lograrlo, bien podría ser evitado si desde un inicio en la relación contractual entre el Contratista y Perú LNG se establecieran las bases para permitir el seguimiento, y trasladar o compartir esta responsabilidad.

Concluye así que es innegable que existe un daño que ha sufrido Perupetro, y el daño consiste en el diferencial de regalías entre el monto pagado basado en la descarga en un terminal que no fue el lugar en donde habría de darse el consumo final del gas natural, y el terminal en donde efectivamente de descargó para su consumo final.

El Tribunal Arbitral decide por unanimidad que existe una obligación del Contratista bajo el Contrato de Licencia de entregar la información a Perupetro respecto del terminal de última descarga, es decir, aquélla en donde se llevará a cabo el consumo final del gas natural proveniente del Lote 56, y pagar la regalía pactada en la Cláusula Octava del Contrato de Licencia basada en los mercados de consumo final.

En consecuencia, el Tribunal Arbitral decide por unanimidad que las Demandantes deben pagar a Perupetro los ajustes a la regalía por una cantidad equivalente a USD$48.823.826 dólares por concepto de daños. Asimismo que debe pagar a Perupetro intereses sobre el monto de los daños sobre saldos insolutos que al 31 de diciembre de 2014, el monto ascendía a la cantidad de USD$12.693.603 dólares. Finalmente decide  que las Demandantes deben pagar a Perupetro los costos del arbitraje, incluyendo los honorarios de abogados, por un monto de USD$3.376.174,00 dólares.

[1] El Tribunal estuvo integrado por el Sr Eduardo Siqueiros como Presidente y los coarbitros Sr. José Emilio Nunes Pinto (designado por el Demandante) y Dr. Bernardo M. Cremades, (designado por la Demandada)

[2] El Consorcio estaba integrado por las empresas Pluspetrol Perú Corporation S.A., Pluspetrol Lote 56 S.A., Hunt Oil Company Of Peru L.L.C., SK Innovation, Tecpetrol Bloque 56 S.A.C., Sonatrach Perú Corporation S.A.C., y Repsol Exploración Perú

Socia del Estudio Echecopar

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