¡WhatsApp fake!: Sobre la validez de los mensajes de WhatsApp en los procesos judiciales

¡WhatsApp fake!: Sobre la validez de los mensajes de WhatsApp en los procesos judiciales
  1. El impacto de WhatsApp en la comunicación interpersonal

La comunicación mediada por el contexto tecnológico y el despliegue digital ha cambiado. El enorme desarrollo de los Smartphone, que ha posibilitado el acceso a internet, ha favorecido el gran desarrollo de la mensajería instantánea hasta el punto que aplicaciones como WhatsApp se han convertido en la principal vía para relacionarse entre las personas, con la ventaja de aportar una comunicación más personal y controlada.[1]

Tal ha sido el impacto que los Smartphone se han instalado en las rutinas personales, profesionales y académicas de millones de usuarios, donde gozan de una amplia presencia. En dicho contexto, WhatsApp, como una de sus aplicaciones, se presenta como el principal medio de mensajería instantánea con más de 900 millones de usuarios activos en el mundo.[2]

WhatsApp aparece como un medio de comunicación entre las personas en enero de 2009. Su éxito descansa en el abaratamiento de costes que representa frente a cualesquiera otros medios de comunicación, así como en la fluidez del mismo para establecer vínculos de comunicación entre las personas.[3] La posibilidad de crear grupos y remitir, fácilmente, no solo mensajes de texto sino también archivos de audio, vídeo e imagen hacen que se generen unas oportunidades infinitas que lo hacen sumamente atractivo.

Así, el hecho de que nos podamos comunicar y mantener en contacto con personas a gran distancia, no serían posibles sin la existencia de aplicaciones como WhatsApp de por medio. De igual manera, ofrece una comunicación instantánea, económica y proporciona un contacto continuo. Esta ocasión de comunicación constante y a distancia hace que nuestra posibilidad comunicativa sea mayor.

  1. Los mensajes de WhatsApp como medios de prueba en los procesos judiciales

Sin embargo, la irrupción de esos medios de comunicación en la vida de las personas, no resulta del todo positivo, pues hace que el uso indebido de los mismos genere problemas a los que los operadores jurídicos tengamos que dar respuesta. La solución no siempre es fácil, la norma jurídica suele llegar con retraso y, como es usual, la realidad siempre va por delante del problema que se presenta y, en todo caso, de la regulación llamada a solventarlo.

Uno de otros tantos problemas ligados a las nuevas tecnologías, es el vinculado a la validez y/o admisibilidad o no de los mensajes de WhatsApp en los procesos judiciales; esto es, ¿son fiables los mensajes de WhatsApp presentados como prueba?

Según un informe publicado por ABC España,[4] se calcula que el 40% de los casos en los que se presentan mensajes de WhatsApp como pruebas en juicios, estos mensajes están manipulados, siendo falsos.

Todo ello surge, indica un reconocido perito español, pues se ha determinado que no es posible verificar desde los servidores del proveedor de WhatsApp que efectivamente el mensaje fue enviado por su autor a su destinatario, porque WhatsApp no se «queda» con los mensajes. Si esto no se expone con claridad, se puede tomar en consideración que el contenido del mensaje de WhatsApp es veraz y auténtico siempre, cuando puede no serlo. Es fácil simular veracidad en WhatsApp. No se requieren conocimientos técnicos elevados.[5]

¿Qué significa esto? Quiere decir que los servidores de WhatsApp una vez que hacen la entrega sobre el terminal del receptor lo borran; ergo, no queda un registro espejo fuera del alcance del que lo recibe que pueda ser verificado, a efectos de poder corroborar su autenticidad, a diferencia de lo que sí ocurre, por ejemplo, con un correo electrónico.

En tal sentido, lo único que queda en el registro es el mensaje que le fue enviado al destinatario y los datos ocultos que acompañan al mensaje (metadatos), lo cual, judicialmente, es la única copia que puede ser examinada. El problema surge por la facilidad con que estos datos pueden ser alterados con simples herramientas gratuitas que pueden descargarse de Internet (WhatsApp Toolbox, SQLite Editor, Fake SMS Sender, entre otros).

Como acabamos de comprobar existe, tecnológicamente, formas de falsificar, crear, modificar los mensajes de WhatsApp, sin tener conocimientos técnicos previos ni ser un experto profesional del cualquier abanico del campo informático; por lo tanto, consideramos que se debe tener cuidado con aquellas pruebas aportadas porque nos podemos encontrar con pruebas falsas, manipuladas o creadas, con manifiesta temeridad y malicia procesal.

Conscientes de tal realidad, la jurisprudencia española (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Nº 1260/2012, 1/10/2012) ha indicado que el «contenido las WhatsApp son fácilmente manipulables, y se pueden borrar parte las conversaciones, por lo que entiende que el libre acceso que han tenido los agentes a estos WhatsApp, contactos y todo tipo de aplicaciones del teléfono móvil del terminal de don Elías vulneran el artículo 18,3 de la Constitución y, por lo tanto, considera que debe existir una nulidad de todas las transcripciones y los las pantallazos incorporados a las actuaciones».[6]

Siendo ello así, creemos que no resulta legítimo que un juez sustente su resolución, basándose únicamente en la actuación del medio probatorio recogidos en los mensajes del WhatsApp; esto es, como prueba única; sino que, a la hora de resolver el proceso, deberá recurrir a la valoración conjunta de la prueba,[7] lo cual implica valorar cada una de las pruebas actuadas en el proceso.

Así, el Juez apreciará todos los medios probatorios actuados, los confrontará unos con otros, establecerá la congruencia o incongruencia entre unos y otros, hasta llegar al convencimiento de la certidumbre de los hechos materia de la controversia.[8] No obstante, su valoración, a efectos de resolver conforme a justicia, no puede priorizar, ni fundarse exclusivamente en los mensajes de WhatsApp, por ser un medio de comunicación, como hemos visto, fácilmente vulnerable y manipulable.

Ergo, se deberá confrontar la conversación con otras pruebas (testigos, documentación, etc.) y con la postura de las partes implicadas. En síntesis, una plática de WhatsApp puede usarse como arma judicial, pero no como prueba única.[9]

Además, debemos tener en cuenta que la actuación notarial de certificación de la validez de una conversación tenida por alguno de estas aplicaciones no hace válido lo falso ya que se limita, únicamente, a constatar la existencia de los mensajes de WhatsApp, en los que consta un remitente y una hora, pero no entra a valorar la veracidad de la conversación.[10]

Siendo ello así, debemos concluir que dichas certificaciones notariales, que en la práctica legal se suele realizar, no convalidan ni pueden generar mayor convicción en el juez sobre la validez de las mismas.

Las nuevas tecnologías nos imponen nuevos retos, y este es uno de ellos.

Notas del Autor

[1]    Rubio Romero, Juana y Marta Perlado Lamo de Espinosa. «El fenómeno WhatsApp en el contexto de la comunicación personal: Una aproximación a través de los jóvenes universitarios». En: Icono 14. Madrid: Asociación Icono14, volumen 13, Nº 2, 2015, p. 74.

[2]    Dicha noticia fue revelada por Jan Koum, cofundador y presidente ejecutivo de WhatsApp, a través de una publicación en su perfil en Facebook «WhatsApp ahora tiene 900 millones de usuarios mensuales activos».

[3]    Ripoll Soler, Antonio. «El acta notarial perfecta de comunicaciones por WhatsApp». En: Revista Boliviana de Derecho. La Paz: Fundación Iuris Tantum, Nº 19, 2015, p. 408.

[4]    http://www.abc.es/tecnologia/moviles-aplicaciones/20140822/abci-whatsapp-pruebas-juicio-manipular-201408220938.html [Consultado: noviembre de 2015]

[5]    Llorente Muñoz, Javier. «¿Es válido WhatsApp en una prueba judicial?». En: El Economista, 12 de marzo de 2015.

[6]    En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Nº 10/2014, de fecha de 10 enero de 2014, establece que «la prueba que sustenta la condena del recurrente, aparte del dato objetivo de la existencia de los carteles y WhatsApp, de indiscutible carácter vejatorio y ofensivo, se deriva de las manifestaciones de la denunciante, pues no consta siquiera la titularidad del teléfono desde el que se envían los mensajes y las declaraciones de los testigos no son concluyentes. Tales datos, se estima son manifiestamente insuficientes para deducir de ellos, con el nivel de certeza necesario para sustentar una Sentencia condenatoria […]». (El subrayado es nuestro)

[7]    Según el artículo 197 del Código Procesal Civil, todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada.

[8]    Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2000, volumen II, pp. 53 y 54.

[9]    Paniagua, Esther. «¿Sirve WhatsApp de prueba en un juicio?». En: El Mundo, 15 de marzo de 2016.

[10]   Cuesta Llerandi, Sandra. «WhatsApp como prueba en un juicio». En: Sandra Cuesta Blog. http://sandracuesta.com/derecho/whatsapp-como-prueba-en-un-juicio/ [Consultado: diciembre de 2015]

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con tesis obtenida con mención sobresaliente y recomendación de publicación. Cursa estudios de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2017-2018). Asociado al Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de Prácticas de Derecho Civil en la Universidad de Lima y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presidente de la Comisión de Jóvenes Abogados de la Academia Euroamericana de Derecho de Familia. Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires. Autor del libro "La responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Daños derivados de las relaciones familiares", así como de más de medio de centenar artículos en temas de su especialidad publicados en revistas y obras colectivas.

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