¿Peligro en la montaña?: Una mirada legal a la problemática en torno al otorgamiento de una concesión minera

A raíz del problema difundido esta última semana respecto al otorgamiento de una concesión minera sobre el área donde se ubica la famosa Montaña “Siete Colores” en Cuzco, los distintos medios de comunicación han confundido una serie de figuras jurídicas y sus efectos vinculados a la minería. En ese sentido, considero importante aclarar o recordar cómo funciona la concesión minera en nuestro ordenamiento jurídico, a la luz del problema suscitado.

Una breve reseña constitucional

Antes que nada, se debe tener claro que, de acuerdo a lo dispuesto en la Constitución Política del Perú, los recursos naturales son patrimonio de la Nación, y el Estado es soberano en su aprovechamiento. Es decir, los recursos naturales forman parte del patrimonio de todos los peruanos, pero, por expresa disposición constitucional, el Estado es el encargado de legislar, administrar y resolver todo lo concerniente al aprovechamiento de estos recursos.

Ahora bien, es importante precisar que la propia Constitución establece que el Estado, mediante una ley orgánica, debe fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y las condiciones para su otorgamiento a particulares.  Asimismo, dispone que la concesión que fuere otorgada a cualquier persona para el aprovechamiento de un recurso natural otorga a esta última un derecho real sobre los recursos naturales concedidos.

La concesión minera: las implicancias de su otorgamiento

La concesión minera es un bien inmueble distinto y separado del predio en el que se encuentra ubicada. En este sentido, se la define como “un sólido de profundidad indefinida, el cual se encuentra delimitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectángulo o polígono cerrado cuyos vértices se encuentran referidos en coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM) (Figura 1)”[1].

Asimismo, es importante esclarecer que la concesión minera no es un contrato celebrado entre un particular y el Estado (como en el caso de las concesiones de carreteras o telefonía), sino un acto administrativo unilateral en virtud del cual el Estado[2], en ejercicio del dominio que ejerce sobre los recursos naturales, otorga a una persona, ya sea natural o jurídica, el derecho para explorar y explotar lo recursos minerales ubicado dentro del área en concesión y otorga la propiedad sobre los recursos minerales extraídos como consecuencia de la actividad minera de explotación.

mineria

Ahora bien, pareciera -bajo la lógica común- que, con esta concesión, cualquier persona natural o jurídica está habilitada a realizar las actividades mineras respectivas. Sin embargo, ello no funciona así. Si bien se establece en el artículo 9 de la Ley General de Minería, que la concesión minera otorga a su titular “el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos”, la concesión minera no autoriza por sí misma a realizar actividades mineras, sino que es necesario que además de otras autorizaciones (Certificación Ambiental, licencia de uso de aguas, etc.) deba adquirir u obtener el permiso para usar el terreno sobre el que esta se encuentre ubicada. Esto último queda evidenciado en el artículo 23 del Decreto Supremo No. 018-92-EM, el cual establece que: “El título de concesión no autoriza por sí mismo a realizar las actividades mineras de exploración ni explotación”.

Sobre la seguridad jurídica de los inversionistas

Como mencioné en la introducción, la inquietud que me llevó a escribir este texto fue el problema generado por el otorgamiento de una concesión minera denominada “Red Beds 2”, sobre la Montaña Siete Colores ubicada en el Cuzco. Ya hemos dejado en claro que el otorgamiento de una concesión minera no autoriza al desarrollo de actividades mineras, sino más bien otorga al titular de la concesión un derecho expectaticio a poder desarrollar actividades de exploración y explotación minera, sujeto a la obtención de una serie de permisos y autorizaciones, además del derecho al uso del terreno sobre el que la concesión se encuentra ubicada. Ahora bien, considero que el problema central está en que el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET), que es la entidad del Estado encargada de otorgar los títulos de concesión minera, ha otorgado una concesión minera sobre el área de un reconocido atractivo turístico, generando una situación de preocupación e incertidumbre respecto tanto de la preservación de dicha área, como de la posibilidad de desarrollar actividades mineras.

Es importante aclarar que si bien no es ilegal otorgar una concesión minera en dicha área, ya que a la fecha del otorgamiento de la concesión minera “Red Beds 2”, la Montaña de Siete Colores no contaba con ningún tipo de protección jurídica, resulta ilógico y poco sensato generar una expectativa en los inversionistas al otorgar una concesión minera dentro de un área en la que, es evidente, el titular no va a poder desarrollar ningún tipo de actividad, ya sea porque no debería poder obtener las licencias y autorizaciones del caso, o porque no debería poder obtener la hoy en día tan necesitada “licencia social”, que si bien no es un requisito legal, debido a la actual coyuntura de nuestro país, es necesaria obtenerla a fin de poder desarrollar ciertas actividades.

En consecuencia, son este tipo de actuaciones, muchas veces derivadas de la falta de coordinación entre las distintas autoridades administrativas, de la falta de un catastro integrado basado en el ordenamiento territorial, las que afectan la seguridad jurídica de inversionistas que tienen la expectativa de desarrollar algún tipo de actividad económica en el Perú; y no solo eso, sino que también generan una mala imagen de la minería, ya que, al haberse otorgado dicha concesión se puede dar la falsa impresión de que las empresas mineras no tienen escrúpulo alguno en desarrollar actividades mineras en cualquier área, con tal de obtener un beneficio económico.

Así pues, creo que sí debería haber una mayor coordinación entre las distintas entidades del Estado y una mayor diligencia de parte de los inversionistas y de las autoridades estatales, a fin de evitar que se sigan dando situaciones en las que es inevitable que se genere controversia entre el derecho de los inversionistas y la protección de nuestro patrimonio paisajístico y ecológico.

[1] Artículo 9 del Decreto Supremo No. 014-92-EM

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional No. 0048-2004-AI/TC

Bachiller en derecho por la Universidad de Lima y asociado del Área de Transaccional del Estudio Echecopar (asociado a Baker Mckenzie). Se especializa en temas de Derecho Minero y Derecho Corporativo, y cuenta con amplia experiencia en la asesoría a diferentes empresas nacionales e internacionales en la adquisición, financiamiento y desarrollo de proyectos de distintos sectores de la economía. Asimismo, es colaborador del Dr. Juan Espinoza Espinoza, del curso Civil I de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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