Identificación del Beneficiario Final en cadenas de titularidad donde intermedian entes jurídicos constituidos o establecidos en el extranjero

Identificación del Beneficiario Final en cadenas de titularidad donde intermedian entes jurídicos constituidos o establecidos en el extranjero

Mediante Decreto Legislativo No.1372[1](en adelante, el Decreto) y su Reglamento[2], se han regulado diversos aspectos relacionados a la obligación de las personas jurídicas y entes jurídicos de informar la identificación de sus beneficiarios finales, tales como los criterios para determinar el beneficiario final de los sujetos obligados a informar.

Al respecto, el artículo 3 del Reglamento señala que, entre otros supuestos, se encuentran obligados a presentar la declaración de beneficiario final las personas jurídicas domiciliadas en el país de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Impuesto a la Renta.

Por su parte, el numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto establece los criterios graduales que deberán ser aplicados para la identificación del beneficiario final de las personas jurídicas domiciliadas en el país:

  1. Criterio de propiedad directa o indirecta (cadena de titularidad).
  2. Criterio de control directo o indirecto (cadena de control).
  3. Puesto administrativo superior.

Ahora bien, los numerales 5.2 al 5.4 del artículo 5 del Reglamento contemplan las medidas necesarias que deben aplicarse para determinar la cadena de titularidado la cadena de controla efectos de identificar el beneficiario final de una persona jurídica domiciliada en el país.

En relación a la cadena de titularidad, el numeral 5.2. del artículo 5 del Reglamento establece lo siguiente:

“5.2. Se entiende por cadena de titularidad a que se refiere el literal a) del párrafo 4.1. del Decreto Legislativo, a los supuestos en que se ostente la propiedad indirectaa través de otras personas jurídicas.

(…)” (el subrayado es nuestro)

La definición de cadena de titularidad establecida en el Reglamento contempla solo el supuesto en que una persona natural ostenta la propiedad indirecta a través de otras personas jurídicas. Así, se podría entender que la propiedad indirecta no podría ser ejercida a través de entes jurídicos.

Sin embargo, el último párrafo del numeral 5.2 señala que “Cuando un ente jurídico ostente la propiedad directa o indirecta, de acuerdo a lo establecido en los párrafos anteriores de una persona jurídica, el beneficiario final es aquella persona natural a que se refiere el párrafo 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo[3], incluyendo los mencionados en el artículo 6[4], de corresponder”

Como podemos observar, los criterios para determinar la condición de beneficiario final sí contemplan la posibilidad de que la propiedad indirecta pueda ser ejercida a través de entes jurídicos, sin perjuicio de que este supuesto no sea alcanzado por la definición de cadena de titularidad.

Ahora bien, el alcance del término ente jurídicose encuentra desarrollado en el literal d) del numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto donde se establece que éste se refiere a:

  1. los patrimonios autónomos gestionados por terceros que carecen de personalidad jurídica; o
  2. los contratos y otros acuerdos permitidos por la normativa vigente en los que dos o más personas, que se asocian temporalmente, tienen un derecho o interés común para realizar una actividad determinada sin constituir una persona jurídica.

Asimismo, señala que se consideran en esta categoría a los fondos de inversión, fondos mutuos de inversión en valores, patrimonios fideicometidos domiciliados en el Perúo patrimonios fideicometidos o trust constituidos o establecidos en el extranjero con administrador o protector domiciliado en el Perú, y consorcios, entre otros.

Es importante resaltar que el último párrafo del literal d) precisa que las acepciones de ente jurídicocontenidas en dicho literal son aplicables, según corresponda i) para efectos del Decreto, ii) las normas complementarias aplicables y iii) las referidas a asistencia administrativa mutua en materia tributaria. Lo anterior implica que cualquier referencia a ente jurídico que se realice en el Decreto o en el Reglamento se entenderá referida solo en los términos descritos previamente.

De acuerdo a lo expuesto, en la identificación del beneficiario final de una persona jurídica domiciliada en el país, a través de una cadena de titularidad en la que intermedian entes jurídicos, nos encontraremos ante tres posibles escenarios:

  1. Que la propiedad indirecta sea ejercida por un ente jurídico domiciliado en el país;
  2. Que la propiedad indirecta sea ejercida por un ente jurídico constituido en el exterior con protector o administrador domiciliado en el país; o
  3. Que la propiedad indirecta sea ejercida por un ente jurídico constituido o establecido en el exterior cuyo protector o administrador sea un sujeto no domiciliado en el país.

De la interpretación literal, sistemática y concordada del Decreto y su Reglamento se entiende que, en el caso de entes jurídicos, los criterios de identificación regulados solo resultarían aplicables a los dos primeros supuestos.

En efecto, como hemos indicado anteriormente, la acepción de ente jurídico sí considera dentro de dicha categoría a los entes jurídicos domiciliados en el Perú y en el caso de aquellos que se encuentren constituidos o establecidos en el extranjero, restringe dicha posibilidad solo a los patrimonios fideicometidos o trustsque cuenten con administrador o protector domiciliado en el país.

Sin embargo, considero que el tercer supuesto se encontraría fuera del ámbito de aplicación del Decreto y su Reglamento, toda vez que dentro de las acepciones de ente jurídico no se encuentra aquella en la cual el fideicomiso o trust constituido o establecido en el exterior cuente con administrador o protector no domiciliado en el país.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la acepción deente jurídicono se encuentra restringida solo para efectos de determinar qué tipo de entes jurídicos califican como sujetos obligados a declarar, sino que, como hemos indicado anteriormente, resulta aplicable a cualquier referencia que se haga en el Decreto y su Reglamento.

Como consecuencia de lo anterior, resulta lógico interpretar que los criterios para identificar el beneficiario final de una persona jurídica domiciliada en el país no resultarían aplicables en los supuestos de estructuras societarias donde intermedian entes jurídicos establecidos o constituidos en el extranjero.

En ese sentido, si aplicando los criterios para determinar el beneficiario final bajo la cadena de titularidad se identifica la existencia de un ente jurídico constituido o establecido en el extranjero, que intermedia entre el posible beneficiario final y la persona jurídica domiciliada en el país, los sujetos obligados a informar no tendrían procedimiento regulado que resulte aplicable para identificar el beneficiario final a través de esa estructura.

De lo anterior surgen ciertas interrogantes pues, de no existir criterio aplicable al supuesto planteado para identificar al beneficiario final, ¿Cuál sería el procedimiento que deberán seguir los sujetos obligados a informar para cumplir con la debida diligencia a que hacen referencia el Decreto y su Reglamento?

Asimismo, teniendo en cuenta que los criterios establecidos en los literales a) y b) del párrafo 4.1. del Decreto no son opciones alternativas sino medidas graduales, al no existir criterio regulado en la norma por el cual se pueda identificar al beneficiario final que ostenta la propiedad indirecta, ¿Se deberá recurrir a la identificación del beneficiario final siguiendo el criterio de control o, de ser el caso, se informará a la(s) persona(s) natural(es) que ocupen el cargo administrativo superior?

Nótese que una interpretación distinta de las normas que regulan la obligación de identificar al beneficiario final, supondría la aplicación extensiva de las disposiciones referidas a los entes jurídicos a supuestos distintos de los señalados en el Decreto y su Reglamento, interpretación que se encuentra prohibida de acuerdo a lo dispuesto en la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario.

[1] Publicado el 2 de agosto de 2018

[2]Aprobado por el Decreto Supremo No. 003-2019-EF

[3]El párrafo 4.2 del artículo del Decreto Legislativo No.1372 establece los criterios para determinar la condición de beneficiario final de los entes jurídicos controlados por una persona natural.

[4] Artículo 6. De la determinación de la condición de beneficiario final de los entes jurídicos a que se refiere el párrafo 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo:

6.1 De acuerdo al párrafo 4.2 del artículo 4 del Decreto Legislativo, son beneficiarios finales de los entes jurídicos las personas naturales que ostenten en un ente jurídico una posición similar o equivalente, según corresponda, a: Fideicomitente, Fiduciario, Fideicomisario o grupo de beneficiarios, y cualquier otra persona natural que tenga la calidad de partícipe o inversionista que ejerza el control efectivo final del patrimonio o tenga derecho a los resultados o utilidades del ente jurídico.

6.2 Se entiende por control efectivo final a la influencia preponderante y continua en la toma de decisiones de los órganos de gestión o de gobierno del ente jurídico.

6.3 En el caso que los beneficiarios finales de los fideicomisos estén aún por designarse, se considera a la persona natural en beneficio de la cual se ha creado o cualquier persona natural que ejerza en último término el control del fideicomiso, sea a través de un control directo o indirecto.

Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en temas relacionados a Derecho Tributario y corporativo. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario.

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