¿Se ha derogado la Consulta en los casos previstos en el inciso 2 del artículo 408 del Código Procesal Civil?

¿Se ha derogado la Consulta en los casos previstos en el inciso 2 del artículo 408 del Código Procesal Civil?
  1. Introducción. 2. Los medios impugnatorios. 3. La Consulta. 4. Modificación del inciso 2 del artículo 408 del Código Procesal Civil. 5. La ley N°30823 y Decreto Legislativo N°1384. 6. Interpretación del artículo 408 del Código Procesal Civil. 7. Conclusiones.

Introducción.-

Las siguientes líneas abordan temas que han inquietado a los operadores de justicia. ¿Se ha derogado la Consulta en los casos previstos en el inciso 2 del artículo 408 del Código Procesal Civil? Algunos sostienen que sí, nosotros sostenemos que no y aquí trataremos de explicar nuestra posición.

Los medios impugnatorios.-

Los medios impugnatorios son aquellos instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico provee a las partes de un proceso o a los terceros legitimados para solicitar al juez de trámite o a otro de jerarquía superior, realice un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin que éste sea anulado o revocado total o parcialmente. El derecho a impugnar es un derecho subjetivo cuyo ejercicio está librado a la voluntad de su titular, por ello, en el caso de una resolución, ésta adquirirá calidad de cosa juzgada una vez que logre firmeza ya sea por haber sido ejecutoriada o por haber sido consentida por la parte agraviada legitimada a impugnar. Pero, ¿la falta de impugnación por parte del afectado, siempre causará la ejecutoria de una resolución? La respuesta a esta interrogante es, generalmente, sí.  Sin embargo, hay determinadas circunstancias en las que el ordenamiento jurídico exige, que por encima de este “consentimiento” de la parte, algunas resoluciones no podrán causar ejecutoria si es que previamente no son elevadas al superior jerárquico para su revisión y aprobación de ser el caso, quedando suspendidos sus efectos mientras dure este trámite.

La Consulta.-

La Consulta es el instituto procesal de orden público por el que el juez se encuentra compelido en casos puntuales, señalados en la ley, a elevar el expediente al superior en grado para que la sentencia sea aprobada o desaprobada en razón de apreciarse o no alguna infracción legal procesal o sustantiva. La Consulta no es un medio impugnatorio. No opera aquí el principio tantum apellatum quantum devolutum, ya que la Consulta trasciende al interés particular y se orienta a resguardar el debido proceso tanto en su faz procesal como sustantiva, por existir un sujeto procesal particularmente frágil dentro del proceso que puede quedar en indefensión o ser sometido a alguna situación gravosa para sus intereses si se permite que se resuelva el litigio en instancia única. La Consulta sólo procede contra las resoluciones de primera instancia listadas en el artículo 408 del Código Procesal Civil que no han sido apeladas y contra la resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma constitucional, siendo competente para conocer la consulta en este caso, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República.

Modificación del inciso 2 del artículo 408 del Código Procesal Civil.- La “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo”, adoptada con su “Protocolo Facultativo” en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, durante el 61º período de sesiones de la Asamblea General de las naciones Unidas fueron aprobados por el Perú por Resolución Legislativa Nº 29127, el 30 de octubre de 2007, ratificados por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo Nº 073-2007-RE, el 30 de diciembre de 2007 y entraron en vigor el 3 de mayo de 2008. En el artículo 12 de la Convención se reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida. Asimismo, señala que los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan  necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La ley N°30823.- Mediante ley N°30823, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 2018, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de prevención y protección de las personas en situación de violencia y vulnerabilidad (literal c, numeral 4 del artículo 2) para “establecer medidas para promover la inclusión de las personas con discapacidad, garantizar el derecho al ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad y la atención de acasos de desaparición de estas personas, así como de otras en situación de vulnerabilidad”. Así, en el marco de tal facultad legislativa delegada, el 4 de setiembre de 2018 se publicó el Decreto Legislativo N°1384 que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, incorporando las instituciones de los apoyos  en la toma de sus decisiones así como de las salvaguardias que necesiten, para cuyo efecto, se modifican e incorporan diversos artículos del Código Civil en materia de incapacidad de las personas con discapacidad y el Código Procesal Civil.

En efecto, por el artículo 4, el referido Decreto Legislativo, modificó el numeral 2 del artículo 408 del Código Procesal Civil, añadiendo que la sentencia de primera instancia que declara la designación de apoyo, al igual que aquella que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador, si no es apelada, debe ser elevada en Consulta. Para entender el problema, es menester revisar el texto del artículo 408 del Código Procesal Civil antes del 4 de setiembre de 2018:

Art.408 Procedencia de la Consulta.- La consulta sólo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas:

  1. La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador;
  2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal,
  3. Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria; y
  4. Las demás que la ley señala.

(…)”

Somos de opinión, que, la razón o justificación subyacente a la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N°1384 a este artículo no es otra que viabilizar la protección de las personas en situación de vulnerabilidad en cumplimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, significando entonces, que en realidad, la modificación que se efectúa es al numeral 1, mas no al numeral 2 que impone la Consulta a un supuesto ajeno totalmente a la Convención:

“2. La decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal;”.

Si se optara por la interpretación y aplicación literal de la modificación efectuada al numeral 2, el artículo 408 quedaría redactado así:

“Art.408 Procedencia de la Consulta.- La consulta sólo procede contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son apeladas:

  1. La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador;
  2. La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor, curador o designación de apoyo.
  3. Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal ordinaria; y
  4. Las demás que la ley señala.

(…)”

apreciándose que desaparecería -sin más- el supuesto de Consulta recogido en el numeral 2 primigenio; sin mediar norma derogatoria ni expresa ni tácita, deviniendo tal opción en irrazonable ya que no se cumple con ninguno de los supuestos de derogación previsto en el Artículo I del Título Preliminar del Código Civil que prevé que la ley se deroga sólo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Además, riñe formalmente con la delegación de facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre protección de las personas en situación vulnerabilidad.

Conclusiones.- Al no ser materia del Decreto Legislativo N°1384 eliminar de la Consulta la decisión final recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por curador procesal, supuesto contemplado en el numeral 2 primigenio del artículo 408 del Código Procesal Civil, a la luz del artículo 104 de la Constitución y desde el punto de vista teleológico y sistemático, la interpretación correcta de esta ley debe ser por entenderla como modificatoria del inciso 1, dando trámite a la Consulta de la sentencia recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal, pues el inciso 2 no ha sido modificado ni formal ni materialmente y porque de todas las interpretaciones posibles de una ley, se debe descartar todas aquellas que vulneren o sean incompatibles con la Constitución.

Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima, Presidente de la Primera Sala Civil, Docente de Derecho Procesal Civil II de la Universidad de Lima

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