El Dilema De La Contratación De Emergencia En El Contexto Actual: Entre La Propiedad Y La Hipocresía

El Dilema De La Contratación De Emergencia En El Contexto Actual: Entre La Propiedad Y La Hipocresía

Hace aproximadamente 7 meses en la ciudad de Wuhan, China, surgió el brote del virus más letal que ha sufrido la humanidad en los últimos 100 años: el COVID – 19. Este virus, con el pasar de los meses, se esparció cual diáspora a nivel mundial afectando a la población de más de 150 países dado su alto índice de contagio.

Ello conllevó a que la Organización Mundial de la Salud (OMS), el día 11 de marzo de 2020, elevase los niveles de alerta sanitaria declarando la expansión del virus como una pandemia, es decir, una enfermedad altamente contagiosa diseminada en todos los continentes del mundo.

Sin duda alguna, el continente europeo ha sido el más afectado con la diáspora del virus, específicamente Italia y España han lidiado con situaciones catastróficas, como el colapso de la sanidad pública y miles de pérdidas humanas que han puesto a todos los miembros de la Unión Europea en estado de alerta. Los planes de reestructuración post pandemia son el debate actual en Europa con una pugna respecto a cómo afrontar la crisis, entre los “eurobonos” y la autonomía.

No obstante, nuestro continente tampoco ha sido ajeno a la propagación del virus. Así, con la mayoría de países sudamericanos en cuarentena, el panorama luce poco alentador para el gigante del sur, por las carencias sociales de la población y la fragilidad de los sistemas de salud que, difícilmente, están al nivel de los países europeos más afectados (Redacción El Clarín, 2020).

Aterricemos por un momento en Perú, quien se ha visto seriamente tocado por la enfermedad siendo hoy en día el segundo país con la mayor cifra de contagiados a nivel regional.

Ante ese panorama, actualmente el Estado Peruano ha venido ejecutando un plan de prevención para combatir la propagación del COVID – 19 sobre la población en general. En primer lugar, mediante el Decreto de Supremo N° 008-2020-SA, de fecha 11 de marzo de 2020, el gobierno declaró Estado de Emergencia Sanitaria Nacional y 5 días después mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM dispuso un mandato de aislamiento obligatorio que ha ido prorrogando cada 15 días hasta el 27 de abril.

Las medidas tomadas por los países han sido muy similares y sus consecuencias han tenido una fuerte y nefasta incidencia en todos los sectores de la economía, desde la producción y manufactura de bienes hasta la prestación de servicios. Así, esta crisis ha demostrado que ningún país se encuentra exento de una emergencia sanitaria, ni siquiera las más grandes potencias del mundo.

Ese es el contexto en el que nos encontramos hoy en día, ante un panorama de incertidumbre con muchos países paralizados por una cuarentena impuesta por sus propios gobiernos dada la alta contagiosidad de este virus y su evidente nocividad.

Sin perjuicio de lo anterior, no debemos olvidar que estamos en una guerra contra la pandemia y, hay sectores que, muy a pesar del aislamiento obligatorio, no se pueden detener puesto que son el motor en la línea de batalla.

Por un lado, contamos con los médicos, técnicos y enfermeros del sector salud, quienes son los principales actores y héroes en la lucha contra el virus. Mientras que, por otro lado, no podemos dejar de reconocer a la otra parte de la cadena, cuya importancia es también fundamental: las Centrales de Compras Públicas de los Estados. Este sector actúa como gestor para el abastecimiento de los principales insumos que sirven para tratar la enfermedad y proteger al personal de la salud encargado de dar batalla.

Es el caso que, ante la exponencial propagación de este virus y la alta tasa de contagiados en el mundo, la demanda global de determinados productos sanitarios ha aumentado de una manera impensada. Así también, varios países se han unido en la puja por la adquisición de productos médicos de primera necesidad para luchar contra el tratamiento del virus como, por ejemplo, los respiradores artificiales, que son el principal sostén de las Unidades de Cuidados Intensivos en todo el mundo.

En ese sentido, el presente artículo pretende hacer un breve análisis de los procesos de adquisición de bienes de primera necesidad en el marco global y nacional evidenciando los problemas ante los cuales, la histeria colectiva de diversos estados, nos ha situado.

El tratamiento global del problema, casuística relacionada

Llegados a este punto corresponde precisar cómo es que los diversos Estados en el mundo proceden ante este tipo de situaciones. Para lo cual, a modo de ejemplo, procederemos a describir cómo funcionan los procesos de adquisición por emergencia de algunos estados.

Así, en el contexto europeo general tenemos que la normativa comunitaria de la Unión Europea dictada mediante la Directiva 2014/24/UE del Parlamento y del Consejo Europea sobre contratación pública, establece que solo en situaciones excepcionales de extrema urgencia provocada por sucesos imprevisibles para el poder adjudicador de que se trate (entiéndase la entidad contratante) y que no puedan atribuirse al mismo, haciendo imposible seguir un procedimiento habitual incluso con plazos reducidos, se deberá prever la posibilidad de adjudicar contratos mediante un procedimiento negociado sin previa publicación. Esta situación podría darse en caso de catástrofes naturales que exijan una actuación inmediata.

Asimismo, En España, la Ley de Contratos del Sector Publico 9/2017, dispone en el artículo 120, referido a la “Tramitación de emergencia”, que la Administración puede actuar de manera inmediata a causa de situaciones que supongan grave peligro o necesidades que afecten la defensa nacional. En ese contexto, no existe la obligación de tramitar un expediente de contratación, sino que se puede ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, contratando directamente sin sujetarse a los requisitos formales establecidos y hasta permitiendo la contratación verbal (véase el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público).

Un criterio parecido, pero no idéntico, sigue la Ley de Contrataciones con el Estado Peruana, que en el inciso “b” del artículo 27, establece la posibilidad de recurrir a la contratación directa en los supuestos de emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sector salud, ello implica que las diversas entidades no tienen la obligación de requerir de un procedimiento regular de contratación, sino que, una vez realizado el requerimiento y formado el expediente de contratación, se prevé la posibilidad de seleccionar un postor a libre elección.

Es en ese ámbito donde se mueve la contratación estatal en la coyuntura actual, es decir, la adquisición de productos con pocas restricciones y sin los parámetros regulares de contratación establecidos por la norma. Como consecuencia de estas prerrogativas excepcionales se han generado diversos conflictos dentro del marco del comercio internacional y que han evidenciado problemas aún mayores demostrando una clara improvisación de los gobiernos.

Así, tenemos el caso de España, uno de los países más golpeados en el mundo con esta crisis y que, a efectos de evitar un inminente desabastecimiento recurrió a la figura de la contratación directa a fin de adquirir pruebas rápidas para la detección del COVID -19 a la empresa china Shenzhen Bioeasy Biotechnology, sin embargo, luego de realizada la compra, el gobierno español se dio con la sorpresa de que esta empresa no contaba con la licencia oficial de la Oficina de Administración de Productos Médicos de China para comercializar sus productos (El Heraldo, 2020).

Sin duda, este es un escenario que deja muy mal parada a la administración pública española, más aún cuando la diligencia mínima en estos supuestos corresponde a hacer una investigación de saber al menos qué y a quien se compra.

No obstante, ese no es el único supuesto, ya que este marco también favorece a la corrupción de ciertos agentes que, aprovechándose de esta situación buscan sacar el mayor beneficio posible. Me explico, es cierto que ante el aumento de demanda el precio de los bienes puede aumentar, sin embargo, una cosa es un aumento de los precios por exigencia del mercado y otra es el sobredimensionamiento de los mismos.

Así, hoy en día en el Perú, estando a un mes del inicio del aislamiento decretado y con aproximadamente 12,500 casos detectados (al 16 de abril de 2020), los reportajes denuncian diversos casos de sobredimensionamiento en la adquisición de productos como mascarillas y guantes o, lo que es peor aún, que un mismo producto ha sido vendido a dos mismas entidades que se encuentran en ciudades distintas a kilómetros de distancia.

A modo de ejemplo, supongamos que estamos por caer en desabastecimiento de mascarillas para la Policía Nacional del Perú, por lo que es necesaria una contratación por emergencia y. por ende, una contratación directa. Aparecen dos postores, el postor “A” que me ofrece mascarillas N-95 con un precio de S/ 20.00 por unidad a una disponibilidad de 2 días y el postor “B” que me ofrece el mismo producto con un precio de S/ 18.00 por unidad a disponibilidad 10 días. Estando ante una situación de emergencia y ante el eventual riesgo de desabastecimiento, a fin de proteger a los miembros del orden (los policías), como entidad optaré por comprar las que se me puedan proveer más rápidamente sin importar ese costo de S/ 2.00 demás por unidad.

Empero, en el Perú, la Contraloría General de la República (en adelante CGR), al tomar conocimiento de esa compra, iniciará una investigación para determinar el porqué de dicha adquisición y si dicha variación en el precio no se encuentra sustentada, la CGR denunciará públicamente el hecho.

Es allí donde radica la importancia del detalle, con esto quiero decir que es sumamente necesario sustentar en el requerimiento del bien y, en el posterior documento contractual, el porqué de la compra y su precio. Ello, puesto que todas las contrataciones directas realizadas en el marco de la emergencia sanitaria serán eventualmente auditadas por la CGR, quien solicitará hasta el más mínimo detalle a efectos de evitar actos de corrupción.

Entonces, estas adquisiciones tienen que ser realizadas con pinza y lupa de parte de las entidades, pues lo que en principio puede haber sido una adquisición sumamente eficiente puede derivar en un tremendo escándalo mediático.

La intromisión de terceros: los que no fueron invitados

Otro de los problemas que más salta a nuestra atención es lo que está sucediendo en el marco del comercio internacional respecto a las requisas realizadas en todo el mundo que dejan desprotegidos a diversos estados demostrando que ante la necesidad, el compromiso y el respeto parecen sendas ilusiones.

Hace pocos días hemos escuchado a la ex ministra de salud y hoy encargada de la lucha contra el coronavirus en Perú, Pilar Mazzetti, denunciando que una potencia mundial ha retenido los pedidos realizados por el Estado Peruano. Sin embargo, este suceso no es un hecho aislado, pues en diversos países del mundo la guerra por los productos médicos se ha vuelto en una especie de “piratería moderna” que corresponde ser analizada con suma cautela tanto en el marco geopolítico como jurídico.

En ese contexto, las relaciones internacionales se han mermado en el ámbito comercial, puesto que el comercio de alimentos y productos médicos se ha detenido en varios países, y también se han intensificado en términos geopolíticos pues existe en el mundo más de una decena de casos relacionados a productos que solo estaban de paso por un estado y, que, ante la urgencia, han sido materia de confiscación.

Por ejemplo, nuevamente en España, el viernes 03 de abril, la ministra de Relaciones Exteriores denunció que las autoridades turcas retuvieron en el aeropuerto de Ankara un cargamento de respiradores artificiales. Otro caso similar se dio en Francia donde el gobierno bloqueó las exportaciones de equipamiento médico transitoriamente y requisó a la empresa sueca Mölnlycke un stock de cuatro millones de mascarillas las cuales iban a ser, presuntamente, redirigidas a España e Italia (Alamillos, 2020).

En estos casos, cabe preguntarse si este hecho consiste en un caso de fuerza mayor y corresponde analizar quién debe asumir el costo por este supuesto más allá de la eventual denuncia ante organismos internacionales para que los estados requisantes procedan a la devolución de los bienes, la cual, a nuestro parecer, constituye una vía extensa y poco eficiente dado el contexto actual.

Por otro lado, también tenemos el caso de la guerra a golpe de talonario, donde la evidente improvisación de las potencias ha generado que, ante la necesidad, se incumplan las obligaciones contractuales de relaciones jurídicas prestablecidas y se redireccionen los productos a otros países (Ferrer, 2020).

Un claro ejemplo de ello es Estados Unidos quien ha ofrecido montos mayores y pagos directos sobre las adquisiciones ya realizadas, dejando desprotegidos a los países que inicialmente hicieron el proceso de contratación de los productos. Así países como Brasil han denunciado que, los pedidos realizados respecto de los cuales ya había un acuerdo, fueron rechazados tras una oferta posterior de Washington.

Este caso, se puede aterrizar en Perú, en relación a la adquisición de mascarillas N-95 por el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Médicos – CENARES, donde a pesar de haber existido una opción más económica entre los postores, se tiene que la empresa a quien se le compro requería un adelanto del 30% del costo y no del 100% como el postor con la oferta más baja (Redacción Gestión, 2020) .

La pregunta es: ¿Qué hubiera sucedido si al pagarse el total del monto como adelanto la empresa incumplía la obligación por una oferta mejor o, en el peor de los casos la materia era “confiscada” por otro país? Evidentemente, nos quedábamos sin soga y sin cabra, es decir, sin dinero y sin los productos. Lo cual me permite incidir nuevamente en lo que hemos tratado líneas arriba respecto a la importancia de la justificación del precio y su razonabilidad dentro del contexto actual.

En suma, evidentemente nos encontramos ante una histeria colectiva donde los gobiernos deben afrontar una situación sin precedentes y las falencias de los procesos de adquisición se han mostrado en toda su magnificencia.

Ante este contexto corresponde hacer una propuesta a efectos de mitigar el impacto de estas situaciones sui generis en los procesos de contratación y comercio internacional de mercancías.

En resumen, es importante destacar el perfeccionamiento del proceso de contratación directa en sus diversas etapas, en la especificidad del requerimiento, en la celeridad del estudio de mercado y finalmente en la justificación de la compra y la razonabilidad del precio, a fin de evitar disquisiciones innecesarias. Así también, resulta necesaria la posibilidad contextualizar la contratación dentro del coyuntura internacional actual y prever la inclusión de cláusulas de asunción de riesgos ante la retención de los productos por terceros estados, donde los perjuicios económicos no sean excesivos para el contratista ni mucho menos para el estado contratante. Por último, consideramos necesaria la inclusión de penalidades por incumplimiento ante el surgimiento de eventualidades como la presentación de ofertas económicamente más atractivas, que terminen por desincentivar a los contratistas al incumplimiento de las obligaciones ya contraídas.

En conclusión, estos problemas no hacen más que demostrar, una lucha por la supervivencia, la gran mayoría de gobiernos aislándose en el proteccionismo y olvidando el discurso solidario de luchar juntos como siempre lo han sostenido. Demostrando así el lado más oscuro de la naturaleza humana: la hipocresía ante la necesidad.

Referencias

  • Alamillos, A. (04 de Abril de 2020). La escasez global de respiradores multiplica la “piratería moderna” entre países. El confidencial.
  • El Heraldo. (26 de Marzo de 2020). El Herado. Obtenido de https://www.heraldo.es/noticias/nacional/2020/03/26/la-embajada-china-dice-que-espana-compro-test-a-una-empresa-sin-licencia-1366184.html
  • Ferrer, C. (2020 de Abril de 2020). internacionales, La “guerra” por los recursos de salud: Alta demanda en todo el mundo tensiona las relaciones. Emol.
  • Gozzer, S. (11 de Abril de 2020). Coronavirus: cómo afecta a América Latina la pugna entre países por conseguir respiradores, ventiladores y mascarillas. BBC News.
  • Pelliger, L. (19 de Marzo de 2020). Bruselas urge a los países a poner fin al bloqueo de material sanitario esencial. El País.
  • Redacción El Clarín. (06 de Abril de 2020). Harari, un historiador ante el coronavirus: “Estamos presenciando experimentos en millones de personas”. Diario El Clarín.
  • Redacción Gestión. (03 de Abri de 2020). Contraloría: Cenares explicó que proveedor de mascarillas más caras no les pedía adelanto. Gestión.

Abogado por por la Universidad de Lima, perteneciente al marco de honor durante su trayectoria académica y ex comisionado de la Comisión de Eventos de la Asociación Civil ADV Editores. Realizó sus prácticas preprofesionales en el Estudio Monroy Abogados, y actualmente es asociado en Tafur Asesores y Consultores en el area de arbitraje y contratación pública. Co-fundador del Círculo de Estudios de Arbitraje de la Universidad de Lima y ha sido representante de la misma casa de estudios en el Primer Pre-Moot organizado por Peruvian Young Arbitrators y en la Competencia Internacional de Arbitraje del 2018 de la Universidad de Buenos Aires, actualmente forma parte de la Asociacion Internacional Arbitraje Alumni.

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