Macarena Carmona Schwartzmann

Asociada del Área Pesquera del Estudio Sparrow, Hundskopf y Villanueva

07 de Junio del 2019

Comenzando a entender el sector y las concesiones pesqueras

En nuestro país los recursos naturales son patrimonio de la Nación, y el Estado es soberano de su aprovechamiento. Es decir que todos los recursos naturales son bienes de dominio público, sean renovables o no renovables[1], incluyendo los recursos pesqueros.  Por tanto, el Estado tiene competencia exclusiva sobre los mismos para otorgar derechos sobre el uso y disfrute de los frutos y productos que estos generan, a través de lo que se conoce como el régimen de concesiones.

Las reglas macro para el régimen de concesiones de recursos naturales se encuentran reguladas en la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales. En ese sentido esta norma establece las bases aplicables para cualquier concesión sobre recursos naturales, sean estos pesqueros, del espectro radioeléctrico, de hidrocarburos, mineros o de cualquier otra índole.

Dada la variedad de recursos naturales, las concesiones siempre se rigen por leyes especiales especificas para cada recurso, sin embargo, la naturaleza jurídica y la definición de concesión se encuentran establecidas en los artículos 22º y 23º de la Ley Nº 26821 que indican:

“Artículo 22.- Las leyes especiales, al normar el alcance del derecho de aprovechamiento sostenible sobre los recursos naturales, deberán contemplar en forma precisa los atributos que se conceden, sean éstos de carácter real o de otra naturaleza.

 Artículo 23.- La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.

La concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia. (…)”

En ese sentido, el régimen de concesiones genera derechos exclusivos, privativos y excluyentes, de uso y disfrute sobre el recurso otorgado a favor una persona en particular por un periodo de tiempo, el cual obliga a dicha persona a invertir, asumiendo los costos y obteniendo los beneficios[2]. Este régimen busca generar un uso eficiente de los recursos naturales, transfiere al particular los costos relacionados al aprovechamiento del recurso y siempre genera una retribución económica a favor del el Estado[3]. Cabe mencionar que los artículos antes citados aplican a todo tipo de concesión que otorgue derechos sobre recursos naturales, indistintamente del nombre o las particularidades del título habilitante, como pueden ser las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso, contratos de explotación, etc.

En el sector pesquero las concesiones relacionadas a los recursos hidrobiológicos se dividen por la actividad económica a realizar, conocidas como de extracción y de producción.

Así, la Ley General de Pesca, Decreto Ley Nº 25977, señala que extracción es la fase de la actividad pesquera que tiene por objeto la captura de los recursos hidrobiológicos mediante la pesca, la caza acuática o la recolección, y que procesamiento es  la fase de la actividad pesquera destinada a utilizar recursos hidrobiológicos con la finalidad de obtener productos elaborados y/o preservados.

La referida norma, en los artículos 20º y 28º, procede a clasificar la extracción y el procesamiento conforme citamos a continuación[4]:

Artículo 20.- La extracción se clasifica en:

  1.    a) Comercial, que puede ser:
  2. De menor escala o artesanal: la realizada con el empleo de embarcaciones menores o sin ellas, con predominio del trabajo manual.
  3. De mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de pesca.

     El Reglamento de la presente Ley, fijará el tamaño, el tonelaje de las embarcaciones pesqueras artesanales, así como los demás requisitos y condiciones que deban cumplirse para viabilizar la extracción.

  1.    b) No comercial, que puede ser:
  2. De investigación científica: la realizada con fines de incrementar el conocimiento de los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas.
  3. Deportiva: la realizada con fines de recreación.
  4. De subsistencia: la realizada con fines de consumo doméstico o trueque, sin fines de lucro.

Artículo 28.– El procesamiento se clasifica en:

  1. Artesanal, cuando se realiza empleando instalaciones y técnicas simples con predominio del trabajo manual; e,
  2. Industrial, cuando se realiza empleando técnicas, procesos y operaciones que requieran de maquinarias y equipos, cualquiera que sea el tipo de tecnología empleada.

     El Reglamento de la presente Ley establecerá los requisitos y condiciones exigibles para cada caso, teniendo en cuenta la capacidad instalada y la tecnología a emplearse.”

Es interesante advertir que para ambas fases de la actividad pesquera la normativa hace una diferencia en la clasificación de las concesiones por la tecnología que se utiliza para desarrollar la actividad, siendo que la actividad artesanal se entiende siempre como aquella con predominio de trabajo manual.  Eso no significa que el tipo de tecnología utilizada es el único factor para clasificar una actividad como artesanal, sin embargo es el común denominador en todos los casos.

Ahora bien, el ente rector en pesca y acuicultura es el Ministerio de la Producción, con competencia general sobre todo el sector. Sin embargo dicha entidad tiene competencia compartida con los Gobiernos Regionales en lo que refiere a las concesiones artesanales, tanto extractivas como de procesamiento. Indistintamente del ente que otorgue la concesión, el acceso efectivo para la extracción se otorga a través de Permisos de Pesca y el acceso efectivo para el procesamiento por medio de las Licencias de Operación.

Adicionalmente, y conforme a lo establecido en el Reglamento de la Ley General de Pesca, Decreto Supremo Nº 012-2001-PE, el ordenamiento pesquero se administra por reglamentos y como unidades diferenciadas. Es decir que se tiene un reglamento para regular cada uno de los recursos hidrobiológicos de mayor importancia para la economía peruana, así tenemos el Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta para Consumo Humano Directo[5], Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Merluza[6], Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Merluza, Reglamento de Ordenamiento Pesquero de Jurel y Caballa[7], etc.

Una segunda forma de clasificar las actividades entorno a recursos hidrobiológicos, en cualquier fase, es por el destino del mismo; es común encontrar en el sector la división por “consumo humano directo” y “consumo humano indirecto”, especialmente porque está última clasificación solo aplica para la anchoveta extraída por embarcaciones de mayor escala en la fase extractiva y plantas de procesamiento de harina en la fase de procesamiento.

Bajo el entendido que los recursos hidrobiológicos son reglamentados de forma diferenciada, hay algunas ideas generales de las concesiones que son aplicables para todos los casos, las mismas que detallo a continuación:

  • Para acceder a cualquier pesquería se necesita tanto un Permiso de Pesca como una Autorización de Incremento de Flota. Salvo en el caso de los Permisos de Pesca Artesanales, que no requieren Autorización de Incremento de Flota.
  • La Autorización de Incremento de Flota es un primer derecho administrativo por medio del cual el Estado aprueba las caracteristicas de la nave y asegura que al construirse u obtenerse la embarcación, ésta podrá obtener un Permiso de Pesca – siempre que cumpla con los requisitos aprobados en el primer derecho.
  • Los Permisos de Pesca especifican que recursos hidrobiologicos pueden ser extraídos con cada embarcación.
  • En el caso de los Permisos de Pesca estos son indesligables de la embarcación pesquera, por lo que su transferencia implica la transferencia de la nave.
  • Las Licencias de Operación y las Autorizaciones de Instalación son los derechos administrativos que componen el regimen de acceso a la actividad de procesamiento.
  • De forma similar a la fase extractiva, por medio de la Autorización de Instalación el Estado aprueba las caracteristícas que tendrá la planta de procesamiento y la capacidad instalada de la misma, asegurando que al terminarse la construcción o modificación de la planta, se podrá obtener la Licencia de Operación respectiva.
  • La capacidad operativa de la Licencia de Operación si es transferible, de forma total o parcial.
  • A diferencia del permiso de pesca, las Licencias de Operación no identifican el recurso hidrobiologico que pueden procesar, sino la actividad productiva que realizan, como puede ser congelado, enlatado, conservas, harina residual, harina industrial, etc.
  • En el caso de las concesiones para consumo humano directo, sean de procesamiento o extracción, siempre deben obtenerse protocolos técnicos sanitarios expedidos por SANIPES[8], lo cual no es necesario para plantas y naves dedicadas al consumo humano indirecto.
  • Solo se requieren instrumentos de gestión ambiental como requisito para otorgar Licencias de Operación. Las embarcaciones pesqueras no requieren ningun instrumento de gestión ambiental para obtener un permiso de pesca.

Finalmente, corresponde resaltar que el objetivo del artículo es que puedan entender el régimen de concesiones y como este funcione, en términos generales en el sector pesca, sin embargo hay requisitos específicos que se deben cumplir para acceder a extraer un recurso hidrobiológico o que deben cumplirse para obtener una determinada capacidad instalada, así como para mantener el derecho de dichas concesiones, los cuales no se han incluido en el presente artículo.

[1] Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

[2] Chirinos, Carlos, and Manuel Ruiz. Concesiones Sobre Recursos Naturales: Una Oportunidad Para La Gestión Privada. SPDA, 2002. Pgs. 15-40

[3]   Ley Nº 26821.   Artículo 20.- Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribución económica que se determina por criterios económicos, sociales y ambientales.

     La retribución económica a que se refiere el párrafo precedente, incluye Todo concepto que deba aportarse al Estado por el recurso natural, ya sea como contraprestación, derecho de otorgamiento o derecho de vigencia del título que contiene el derecho, establecidos por las leyes especiales.

El canon por explotación de recursos naturales y los tributos se rigen por sus leyes especiales.

[4] En el presente artículo no se incluirá mayor analisis sobre las concesiones no comerciales de extracción pesquera

[5] Decreto Supremo Nº 005-2017-PRODUCE

[6] Decreto Supremo Nº 016-2003-PRODUCE

[7] Decreto Supremo Nº 011-2007-PRODUCE

[8] Organismo Nacional de Sanidad Pesquera

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