Mauricio Almonte Fuentes

Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

18 de Marzo del 2020

Cuarentena, Coronavirus y Derecho al Trabajo

El presidente comunicó las medidas urgentes que el país deberá acatar para frenar proliferación del Coronavirus en el Perú. Evidentemente estas medidas son drásticas y más de uno podría sentir que no son claras, sobre todo en temas laborales, pero debemos tener presente que han sido aprobadas dentro de un Estado de Emergencia y que la finalidad es el bien común, mediante la preservación de la salud pública.

La medida principal -y más drástica- es la prohibición general al libre tránsito por quince días a través del aislamiento social obligatorio (“cuarentena”), lo que significa que nadie podrá salir a la calle a caminar ni trasladarse de un lugar a otro en sus vehículos. El derecho constitucional al libre tránsito ha quedado válidamente suspendido.

Pero el Estado sabe que durante estos quince días los peruanos seguiremos necesitando de alimentos, medicinas y de servicios básicos, por lo que estableció que las empresas y entidades encargadas de la producción de alimentos, electricidad, combustibles, salud, telecomunicaciones, entre otros. continúen trabajando. Esto significa que los trabajadores que participen en el proceso para que los peruanos tengamos alimentos, electricidad, agua, internet, velorios, entre otros establecidos en la norma (artículo 2 del DS 44-2020-PCM) sí podrán continuar con sus labores.

La norma ha sido clara al señalar que la exoneración a la cuarentena aplica también a las actividades conexas, por lo que -a modo de ejemplo- adicionalmente a los trabajadores de las empresas que fabriquen alimentos, también podrán circular los trabajadores de las empresas que participen en los procesos de empaquetarlos, transportarlos y venderlos; todo ello con la finalidad de que durante el estado de cuarentena la población se siga manteniendo abastecida. Igual lógica aplicará para los servicios médicos y/o de telecomunicaciones.

Mediante comunicado, en Ministerio del Interior señaló que los trabajadores que presten servicios en servicios esenciales deberán contar con un pase especial de tránsito que deberán tramitar vía online (www.policia.gob.pe) y mostrar impreso o en su celular, con la finalidad de acreditar estar exceptuados de la cuarentena, respecto al traslado al centro de trabajo y el retorno a su hogar.

Para las empresas que no estén comprendidas dentro de estas “actividades esenciales” el Estado estableció la posibilidad de afrontar la cuarentena realizando trabajo remoto (artículo 16 del D.U. 26-2020), el cual consiste en realizar las labores propias de la relación laboral, pero desde el lugar del aislamiento domiciliario del trabajador, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.

Es importante notar que el concepto “trabajo remoto” es distinto al de “teletrabajo”, pues este último hace referencia a una forma especial de contratación laboral, con una serie de requisitos y condiciones adicionales. En estos días de cuarentena utilizaremos el término amplio y flexible de “trabajo remoto”. Asimismo, este Decreto de Urgencia señala que es necesario que cada empresa comunique a los trabajadores su decisión de que, durante la cuarentena, realicen sus labores de forma remota, así como cuáles son las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se deben tener en cuenta durante el trabajo remoto, referidos principalmente a temas de ergonomía.

Llegamos ahora al caso más complicado, que son los trabajadores de las empresas que no realizan servicios esenciales y que por la naturaleza de sus funciones no pueden realizar trabajo remoto. Aquí debemos tener en cuenta que la legislación laboral ya establece -desde hace muchos años- las alternativas con las que cuentan las empresas y los trabajadores para afrontar casos en los que, por caso fortuito o fuerza mayor, no pueda ser posible la ejecución de la prestación de servicios. Así las cosas, no resulta necesario que las recientes disposiciones normativas se pronuncien sobre algo ya regulado, a menos que fuera su intención modificarlo.

Partiendo de las premisas de que (i) la remuneración es la contraprestación por el trabajo realizado (art. 6 D.S. 3-97-TR); y (ii) que durante este periodo no habrá prestación efectiva de labores por caso de fuerza mayor no imputable a la empresa, podría aplicarse lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Supremo 3-97-TR, que establece que “El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo(…).” Teniendo en cuenta que la suspensión perfecta significa el no pago de remuneraciones como consecuencia de que el trabajador no presta servicios, estamos sin duda ante la medida más drástica que la legislación laboral prevé, la cual se justifica si tenemos en cuenta que no existe trabajo realizado que deba ser remunerado.

Sin embargo, esta misma norma procura que las empresas y los trabajadores busquen llegar a acuerdos que signifiquen situaciones menos críticas; pues la parte final de este dispositivo legal señala que “(…) Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores”. Se reconoce entonces que el otorgamiento de vacaciones es una medida legal y menos lesiva, pues implica el pago de remuneración a pesar de que no exista prestación efectiva de servicios. Asimismo, la legislación específica (art. 14 D.L. 713) señala que en caso no exista acuerdo en la oportunidad de la toma de vacaciones, será la empresa quien decida.

Sabemos que la situación es complicada, incluso en un primer momento la Ministra de Trabajo reconoció que la toma de vacaciones era una medida legal y menos dañina que la suspensión perfecta (que también es legal), pero luego el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en un comunicado señaló que exhorta a los empleadores a priorizar el empleo del trabajo remoto por el tiempo que dure la emergencia sanitariay que “(…) En caso de no ser posible, los trabajadores contarán con licencia con goce de haber sujeta a compensación.”.

A pesar de que el otorgamiento de licencia con goce compensable es una de las alternativas que los empleadores y los trabajadores podrían acordar (tal como lo señala el art.) debemos tener en cuenta que un comunicado de prensa no es una norma jurídica, razón por la cual criticamos fuertemente que el MTPE emita un pronunciamiento oficial (sin la calidad de norma legal) donde señala que la compensación de horas es la única consecuencia jurídica, en caso no fuera posible trabajar de manera remota.

Esta “regulación normativa vía comunicados” no ha tomado en cuenta que existe un grupo de trabajadores que por la naturaleza de sus funciones no están sujetos a una jornada máxima ni a un horario de trabajo (vendedores que salen “a campo” o personal no sujeto a fiscalización, por ejemplo) y por ende existe un grupo de trabajadores en los que resultará materialmente imposible la compensación de horas. Si bien el artículo 20.2 del DU 26-2020 establece que cuando no sea posible el trabajo remoto, el empleador deberá otorgar licencia con goce de haber, no perdamos de vista que este artículo es aplicable a los trabajadores considerados dentro del grupo de riesgo, de acuerdo a su edad y factores clínicos, concretamente detallados en la Resolución Ministerial 84-2020-MINSA.

También se destinó un fondo especial para afrontar los subsidios para los trabajadores que den positivo al examen del COVID-19, con la finalidad de que los empleadores no tengan que asumir el pago de las remuneraciones de estos trabajadores, durante el tiempo en que no puedan prestar labores. Con esto, este paquete normativo ratifica que la remuneración de un trabajador debe estar supeditada a la prestación efectiva de servicios.

Finalmente, debemos tener en cuenta que nos encontramos en un Estado de Emergencia, por lo que existen una serie de medidas que podrían vulnerar de derechos tanto de empleadores como trabajadores, pero en que son tomadas en pro del bien común.

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