FREDDY ROJAS LÓPEZ

Socio Senior y Jefe del Área Penal del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados

20 de Mayo del 2020

Delito De Peculado De Uso: Cuestiones Generales

 INTRODUCCIÓN:

En el presente artículo, se darán algunos alcances generales al delito de Peculado de uso previsto en el artículo 388º del Código Penal, por lo que desarrollaremos los elementos objetivos y subjetivos -sujeto activo y pasivo del delito, bien jurídico, sus modalidades y; asimismo, analizaremos si resulta ser un delito de mera actividad o resultado, la responsabilidad penal del tercero que usa un bien del Estado, cuando estamos ante la exclusión de pena y otros temas de interés sobre el referido delito.

ASPECTOS GENERALES

El peculado de uso o el denominado peculado por distracción, haciendo alusión a hecho de que el bien es distraído de su destino, o empleado en usos distintos al oficial pertenece al título de los Delitos contra la Administración Pública.

Este delito consiste en que el funcionario público con fines ajenos al servicio use o permite que otro use un bien determinado como vehículos, maquinaras u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda.

Es bueno indicar que cuando hablamos de fines ajenos al servicio, esto tiene como premisa que los bienes han sido entregados para un servicio específico del funcionario público, y en tal sentido lo normal es la utilización de los bienes, sin embargo, cuando el agente la da un servicio distinto para el cual fue designado, estaríamos ingresando ante la posibilidad de encontrarse involucrado en el delito de peculado de uso.

Este ilícito penal contiene una extensión de autoría, esto es, se le da la categoría de funcionario público al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los bienes indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

El delito de peculado de uso es un delito de infracción del deber, debido a que el funcionario público quebranta sus obligaciones funcionales asumidos en razón de su cargo.

El sujeto activo es el funcionario público que tenga en su custodia bienes del Estado, y los usa o permita que otro los use con fines distintos a los fueron destinados. El tipo penal extiende su nivel de punición a los contratistas de obras públicas y sus empleados que utilizan bienes del Estado o de cualquier dependencia pública.

El sujeto pasivo, en palabras de Reátegui Sánchez podemos definirlo de la siguiente manera:

“[E]l sujeto pasivo del delito lo será el Estado peruano, concretamente en sus intereses patrimoniales, y sujeto pasivo de la acción, lo será los vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente al Estado o bajo su guardia de este”[1].

Asimismo, podemos determinar que este delito tiene dos modalidades: i) usar y ii) permitir que otro use determinados bienes de trabajo. Respecto al primero, usar significa aprovecharse o abusar de la confianza que le fue otorgada por la Administración Pública, utilizando los bienes de trabajo para fines personales o hacer un uso distinto para el cual fue asignado. Un ejemplo puede ser cuando el vehículo que ha sido asignado a un funcionario público para el uso propio de sus funciones, lo utiliza para apoyar la candidatura de un postulante para Alcalde. En la segunda modalidad “permitir que otro use”, es el caso en que el agente no utiliza indebidamente un bien del Estado, sino mediante una conducta omisiva deja que otro lo use, así nos dice Arismendiz Amaya que:

En este supuesto, sin duda alguna, nos encontramos ante un escenario de omisión impropia, por cuanto, el sujeto cualificado, mediante un no hacer, consiente o permite que terceras personas ajenas al servicio público, utilicen los bienes estatales, por lo tanto, en el supuesto aludido se puede advertir con nitidez la presencia de un deber funcional propio de una norma de mandato la misma que proviene de una institución, en este caso, administración pública” [2].

En esta modalidad el sujeto activo no utiliza el bien de manera personal, sino que lo delega a un tercero, que puede ser otro funcionario público u otra persona particular.

En lo que respecta al elemento subjetivo podemos indicar que es de comisión dolosa por parte del funcionario público, para lo cual debe usar los bienes de trabajo con conocimiento que son del Estado; y además hay un plus, que es el saber que eran para fines ajenos al servicio.

En el agente, no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en propio beneficio o de tercero[3].

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

El delito de peculado de uso se encuentra tipificado dentro de los delitos contra la Administración Pública, en tal sentido, lo que se protege con esta figura jurídica son dos bienes jurídicos, uno general y otro especifico. La jurisprudencia penal ha establecido que el bien jurídico general es:

“[E]l normal desenvolvimiento de la administración pública y la buena imagen institucional, fundadas ambas en el hecho de la adecuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados en el tipo penal por parte de los sujetos públicos”[4].

Mientras que el bien jurídico específico, resulta ser la lealtad y probidad de los funcionarios públicos para el correcto uso de los bienes pertenecientes del Estado.

EL DELITO DE PECULADO DE USO: ¿ES UN DELITO DE MERA ACTIVIDAD O DE RESULTADO?

Un sector de la doctrina considera que el delito de peculado de uso es un delito de resultado, quienes sostienen esta postura son Salinas Siccha, Rojas Vargas, Peña Cabrera Freyre, Arismendiz Amaya, entre otros autores.

El profesor Bramont Arias Torres, no hace una diferencia sobre el delito de resultado y el delito de mera actividad:

Para poder diferenciar un delito de resultado y un delito de mera actividad se tiene que realizar un análisis del tipo penal. Teniendo en cuenta que los delitos de mera actividad exigen sin más de la acción prohibida, implicando la vulneración del bien jurídico protegido, es decir se consuma con la sola actividad del agente” [5].

El tipo materia de análisis posee dos verbos rectores “usar y permitir que otro use” ambas conductas prohibidas para todo agente (servidor o funcionario público) que posee un deber funcional especial con respecto a bienes (vehículos, maquinarias o instrumentos de trabajo) custodiados dentro de su esfera de dominio que pertenecen a la Administración Pública, no exige un resultado, para su consumación basta con haber “usado o permitir que otro use”. En ese orden de ideas, se debe considerar que el delito de peculado de uso “constituye un delito de simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera punitiva”[6].

LA RESPONSABILIDAD DEL TERCERO QUE USA UN BIEN DEL ESTADO:

El delito de peculado de uso es un delito de infracción del deber, donde el sujeto activo -funcionario público- tiene deberes especiales tales como: custodiar, administrar, guardar con probidad y lealtad un bien del Estado (vehículos, maquinarias o instrumentos de trabajo); siendo así, este delito se consuma cuando el funcionario permite o delega que otro use dichos bienes, ese tercero que interviene no tiene una relación de custodia ni de administración con ese bien, por lo que resulta evidente que no tiene la condición de funcionario público.

En este punto, se advierte una conducta omisiva imputable al funcionario público por cuanto de manera dolosa consciente o permite que un tercero –el otro- haga uso de determinados bienes. Tiene que haber una autorización expresa o presunta por parte del agente hacia la otra persona, para que ésta utilice los vehículos, maquinas o instrumentos de trabajo perteneciente a la administración pública.[7]

Es importante señalar que el tercero debe tener la autorización, permiso o aceptación del funcionario público; en caso contrario, nos encontraríamos que el tercero que usa el bien ajeno cometería el delito de hurto de uso.

EXCLUSIÓN DE LA PENA:

Esta exoneración o exclusión de pena solo se presenta respecto a los vehículos motorizados, y esto es por un tema de funcionalidad, esto es, por encontrase destinado al servicio personal por razón de su cargo, entendiéndose que es con relación a su persona, lo cual no aplica para el servicio de uso familiar.

Es importante mencionar que el Tribunal Constitucional señaló que si bien el artículo 388º in fine del Código Penal señala que se trata de un uso personal; sin embargo, una interpretación muy rígida podría desnaturalizar la exclusión, por cuanto no todo uso que haga una persona distinta del funcionario puede constituir un acto criminal, puesto que muchas veces el círculo familiar o de confianza desarrollan una serie de actividades de manera conjunta con el funcionario y, además, es entendible que los integrantes de la familia nuclear puedan ser parte de las actividades personales del funcionario, pero esto considero que deberá evaluarse en cada caso en concreto.

Un punto que últimamente se viene tratando es sobre la gravedad del perjuicio sobre los bienes utilizados en el delito de peculado de uso. Al respecto, tenemos jurisprudencia que señala que en este delito debe tenerse en cuenta el “Principio de Lesividad”, donde solamente deberían ser sancionados penalmente aquellas conductas sumamente reprochables o que produzcan una perturbación social con relevancia penal y, por último, se debe tener en cuenta los principios de intervención mínima y última ratio para el Fiscal o el Juez puedan resolver de manera más objetiva.

CONCLUSIONES:

  1. El delito de peculado de uso tiene dos modalidades, la primera es usar el bien y la segunda es el permitir que otro use el bien.
  2. El objeto material del delito (vehículo, maquinaria o instrumento de trabajo) pueden que pertenezcan a la Administración Pública o se haya bajo la guardia de dicha administración.
  3. El delito de peculado de uso es un delito de mera actividad, porque el tipo penal solo exige la realización de las conductas prohibidas para la consumación del delito.
  4. Los contratistas de una obra pública o sus empleados cuando los efectos o bienes pertenecen al Estado o una dependencia pública, se les reconoce la calidad de funcionario público.
  5. Al momento de resolver el presente delito, se deberá tener en cuenta el Principio de Lesividad y solamente deberán ser sancionadas penalmente aquellas conductas sumamente reprochables penalmente.

__________________________________________________

Referencias: 

[1] Reátegui Sánchez James, Delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, 2a ed., Lima: Jurista, 2017, p. 330.

[2] Arisnebduz Amaya, Eliu; Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y procesales, Lima: Instituto Pacifico, 2018, p. 516.

[3] Reategui Sanchez. James. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Jurista Editores, 2015. p. 498.

[4] Sala Penal Permanente Recurso de Nulidad N° 1541-2012 Lima, 18 de setiembre de 2013, p. 4.

[5] Bramon Arias Torres, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General, 3a ed., Lima: EDDILI, 2005, p. 177; Villa Stein, Javier: Derecho Penal Parte General, Lima: Ara Editores, 2014, p. 282; Percy García Cavero, Derecho Penal Parte General, 2a ed., Lima: Jurista 2014, p. 393.

[6]  Delito de peculado como delito de infracción de deber, recuperado el 20 de enero de 2019, https://bit.ly/RjrZKi.

[7] Reategui Sanchez. James. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Jurista Editores,  2015. Pag. 484.

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