Juan José Peña

Asociado del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Abogados Asociados

04 de Abril del 2019

El fantasma de la norma antielusiva

El pasado 29 de marzo venció el plazo establecido por el Decreto Legislativo N° 1422 para que los Directorios revisen y ratifiquen las estructuras tributarias utilizadas por las empresas, a fin de que resulte aplicable su responsabilidad solidaria en caso se identifique que dichas estructuras son elusivas.

En los últimos meses mucho se ha comentado sobre la posibilidad de derogar el Decreto Legislativo N° 1422 o modificarlo. Hay incluso un informe de la Comisión de Constitución del Congreso que recomienda diversas modificaciones (algunas han sido incluso conversadas con el MEF), pero que aún no fue debatido.

Lo cierto es que al día de hoy no hay ninguna acción del Estado (Ejecutivo y el Legislativo) para definir la aplicación de esta responsabilidad o, si quiera, para poner en vigencia la norma antielusiva. Frente a este limbo tributario, tanto los administrados como la SUNAT quedamos a la espera del siguiente paso, de saber qué viene y cuánto va a doler.

Por eso, fuera de chismes y presunciones, conviene hacer un pequeño recuento de lo que sabemos ha sucedido hasta el momento con la norma antielusiva:

1. En el año 2012, mediante el Decreto Legislativo N° 1121, se incorporó al Título Preliminar del Código Tributario la Norma XVI (norma antielusiva).

2. En el año 2014, el artículo 8 de la Ley N° 30230 suspendió los efectos de la norma antielusiva (con excepción de su primer y último párrafo), hasta que su aplicación se reglamente a través de un Decreto Supremo refrendado por el MEF.

3. En setiembre del año pasado fue publicado el Decreto Legislativo N° 1422, que modificó diversos artículos del Código Tributario en aras de implementar medidas que permitan la aplicación de la norma antielusiva.

Una de las medidas que estableció el D. L. N° 1422 fue la de otorgar responsabilidad solidaria a los Directorios que ratifiquen o no revisen los planes tributarios de las empresas, cuando dichos planes impliquen la utilización de mecanismos elusivos según la aplicación de la Norma XVI.

El plazo para que los Directorios revisen o modifiquen los planes tributarios de las empresas vence este 29/03/2019. Luego de ese vencimiento, la responsabilidad solidaria sería aplicable.

4. El Decreto Legislativo N° 1422 aún está bajo análisis del Congreso. El informe emitido la Comisión de Constitución del Congreso – encargado del control constitucional de los actos normativos del Poder Ejecutivo – recomienda la derogación parcial del Decreto y varias modificaciones sobre: (i) el plazo de aplicación de la norma antielusiva (que no sea retroactivo) y (ii) la responsabilidad solidaria de los Directores que no tienen entre sus funciones la revisión de asuntos tributarios.

Sin embargo, el Pleno no ha votado sobre este tema. Según se propone las próximas fechas de pleno, no parecen haber noticias en las siguientes semanas.

A todo esto, el Ejecutivo aún no ha emitido el Decreto Supremo que reglamentará la aplicación de la Norma XVI para que entre en vigencia todo el texto de la norma. En últimas entrevistas, el Jefe de SUNAT señaló que ya tienen listo el Decreto. El nuevo Premier también ha expresado su posición a favor de la norma antielusiva, pero recociendo que hay detalles por pulir.

Lo cierto es que nuestro país tiene un compromiso por implementar esta medida desde hacer varios años, como parte de las modificaciones pro OCDE. Cierto también es que en el mundo cada vez toma más fuerza la aplicación de controles antielusivos que protejan al Estado de la creatividad de los administrados al interpretar la norma.

Sin embargo, el Perú resulta tan particular que no podemos asumir la validez de determinadas disposiciones solamente porque son eficientes en el extranjero. El alto índice de informalidad que sufrimos y que generan un ratio alarmante de evasores tributarios, y la poca información sobre el deber de tributar que existe, generan que sea peligroso darle al Estado un arma adicional para exigir más al grupo (ya de por sí pequeño) que no quiere estar fuera del radar de SUNAT.

Quizás sería mejor pensar antes en corregir esos puntos débiles de nuestro sistema. En aplicar una política real de lucha contra la evasión para que, al ampliar la base de contribuyentes, mejoren los niveles de recaudación fiscal.

Luego, cuando esa tarea esté, aunque sea, encaminada, corresponderá aplicar métodos modernos para mejorar la interpretación de los planeamientos fiscales.

Hacerlo antes solo denota, nuevamente, la poca voluntad del Gobierno de hacer un verdadero cambio a favor del sistema tributario.

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