Mauricio Almonte Fuentes

Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

12 de Abril del 2019

El fin de la reposición, que empiecen las reformas laborales

Hace pocos días se presentaron dos proyectos de ley que buscan (i) modificar la Constitución para eliminar la reposición en el puesto de trabajo y (ii) eliminar el límite máximo de la indemnización por despido arbitrario. Estas reformas son, claramente, ambiciosas pues pretenden modificar los pilares sobre los que ha crecido el derecho laboral peruano en los últimos 18 años. Se busca eliminar la estabilidad laboral absoluta y este cambio no va a ser sencillo.

La reposición -entendida como el derecho del trabajador a regresar a su puesto de trabajo en caso haya sido indebidamente despedido- no es un derecho que exista en alguna ley, salvo para casos especiales como mujeres embarazadas, dirigentes sindicales, etc. la forma de reparar el despido en el resto de casos es, según la ley, únicamente con el pago de una indemnización.

El derecho a la reposición fue creado por el Tribunal Constitucional (TC) en el año 2001 a raíz de la interpretación que hicieron del artículo 27 de la Constitución, el cual señala que “La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así pues, a criterio del TC, el pago de la indemnización no califica como adecuada protección por lo que resulta necesario abrir la posibilidad de que el trabajador pueda elegir entre cobrar el dinero de la indemnización o pedir su retorno al puesto de trabajo.

Este nivel de protección laboral se llama “estabilidad laboral absoluta” y es uno de los derechos “más importantes” del ordenamiento laboral peruano, pero ¿es realmente bueno? Han pasado 18 años desde la creación de este derecho y, aunque parezca difícil de creerlo, la estabilidad laboral absoluta resulta perjudicial incluso para los propios trabajadores.

Pero ¿cómo un trabajador podría verse perjudicado con una sentencia que le da casi un derecho de propiedad perpetuo sobre su puesto de trabajo? A modo de ejemplo, imaginemos que en algún país se emite una ley buscando proteger a las personas de tercera edad y se prohíbe que sean desalojadas de las casas que alquilen en caso no puedan pagar la renta. Como consecuencia de esta bienintencionada ley el mercado cambiará y las personas ya no querrán alquilar sus casas a ancianos porque esta sobreprotección creará sobrecargas legales que harán sumamente riesgoso contratar este grupo de personas. Finalmente, esta ley terminará perjudicando a las mismas personas que buscó beneficiar.

Con la reposición laboral sucede algo parecido, la economía no funciona con infinitos ni para siempres, por lo que a raíz del fallo del TC las empresas empezaron a utilizar la contratación a plazo fijo hasta por el plazo máximo legal para labores que sin la sentencia del TC se hubieran podido contratar de forma normal. La consecuencia de esto es que el trabajador prestará servicios por el tiempo que la empresa lo necesite pero al final de la relación laboral el trabajador se retirará por vencimiento del plazo del contrato, sin el pago de ninguna indemnización.

El hecho de que una sentencia del TC establezca que el vínculo laboral solamente podrá terminar por decisión del trabajador no significa que la empresa siempre tendrá trabajo para asignarle, aunque el TC crea lo contrario. La contratación laboral para “toda la vida” complica a cualquier persona que desee iniciar una empresa, por lo que no es raro que se recurra a modalidades -legales- de contratación indirecta que incluso podrían resultar más costosas para las empresas, quienes asumen este “costo extra” con la finalidad de que el trabajador esté en la planilla de una tercera empresa y así evitar el problema de no poder desvincularlo cuando ya no tenga más trabajo que asignarle.

Eliminar la reposición incluso beneficiaría a los sindicatos, pues a raíz de esta creación del TC los contratos de trabajo a plazo indeterminado han sido reemplazados por los contratos a plazo fijo y la práctica nos demuestra que los trabajadores con contratos temporales no suelen afiliarse a sindicatos. Con la reposición fuera de la mesa el contrato a plazo indeterminado sería -en la realidad- la regla y no la excepción y con ello la tasa de sindicalización dejaría de ser tan baja.

Tenemos que tener la valentía de aceptar que en estos 18 años la sentencia del TC no le ha hecho bien al mercado laboral peruano pues ha creado informalidad, ello gracias a que el alto nivel de rigidez laboral genera que “estar a derecho” sea demasiado costoso y a causa de eso muchas empresas optan por generar sus bienes o servicios desde la informalidad, perjudicando a los trabajadores quienes  no estarán afiliados a la seguridad social, no tendrán aportes en la AFP u ONP y mucho menos tendrán una indemnización cuando la empresa ya no tenga más trabajo que asignarle.

Finalmente, no olvidemos que el mercado laboral peruano tiene una tasa de informalidad de aproximadamente el 70%, lo que significa que de cada 10 personas que trabajan solamente 3 tienen acceso a los derechos de ley. Tenemos que perder el miedo a hablar de la reforma laboral o de lo contrario la proporción pronto será de solo 2 de cada 10.

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