Carlos Fonseca Sarmiento

Socio de Varela & Fonseca Abogados

13 de Julio del 2020

El lugar del arbitraje

Para la aplicación obligatoria de una ley nacional sobre arbitraje -por ejemplo, la peruana, aprobada mediante el Decreto Legislativo N°1071-, asume un rol protagónico como factor de conexión el “lugar del arbitraje”. Más que un concepto material asociado a un espacio físico determinado, el “lugar del arbitraje” constituye un concepto jurídico que vincula un arbitraje en particular con un ordenamiento jurídico determinado. 

La frase “sede del arbitraje” resulta menos confusa y más idónea para expresar esta idea pues existe la posibilidad que la instalación del tribunal arbitral, las audiencias que este lleve a cabo, la custodia del expediente y muchas otras actuaciones arbitrales se produzcan en varios “lugares” situados dentro de un país o en más de un país, incluso diferentes al país donde se ha establecido el “lugar del arbitraje”. Esto ocurre con frecuencia en los arbitrajes internacionales y en estos casos, se prefiere el término “sede” en vez de “lugar” para identificar a la jurisdicción cuyo ordenamiento jurídico estará vinculado al proceso del arbitraje. Una de las últimas leyes de arbitraje que se han aprobado en Latinoamérica es la panameña y acoge la tendencia de utilizar “sede de arbitraje”. El artículo 1 de la Ley 131 de 31 de diciembre de 2013 (publicada en la Gaceta Oficial Digital el 08 de enero de 2014), denominada, “Ley que regula el arbitraje comercial nacional e internacional en Panamá y dicta otra disposición”, expresa lo siguiente: “Artículo 1°.- Ámbito de aplicación. Esta ley se aplica a los arbitrajes cuya sede se halle dentro del territorio panameño, sean de carácter nacional o internacional, (…)”

La ley peruana – el citado Decreto Legislativo N°1071 y sus modificatorias- en ninguno de sus artículos emplea el término “sede”. No obstante debe entenderse que cuando se usa el término “lugar” se hace como sinónimo de “sede”, más aún cuando muchos reglamentos de Centros de Arbitraje nacionales e internacionales utilizan ésta última denominación, la cual, insistimos, nos parece más conveniente.

El lugar o sede del arbitraje debe tener un mínimo de precisión por cuestiones de jurisdicción. Es recomendable no sólo identificar al país donde está ubicada la “sede”, por ejemplo, Perú. Además es necesario avanzar hacia un ámbito más reducido, precisando que ciudad (y en términos procesales, que Distrito Judicial) es donde está ubicada la “sede del arbitraje”, con el propósito de despejar cualquier duda respecto de las autoridades específicamente competentes dentro de dicho país, respecto del control y colaboración judicial para un arbitraje en particular.

El “lugar del arbitraje” es una noción jurídica  porque su desvinculación de cualquier espacio físico se sustenta en el principio de la autonomía de la voluntad, en la libertad de contratar y en la libertad contractual de las partes. El principio de la autonomía de la voluntad es la capacidad de las personas naturales – y por extensión, de las personas jurídicas privadas- de decidir sus acciones y constituye el núcleo irreductible del ejercicio de la libertad. Para nuestro ordenamiento jurídico, la libertad es un derecho fundamental reconocido en el artículo 2°, numeral 24, literal a) de la Constitución pues como dice su texto: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. La autonomía de la voluntad sustenta la libertad de contratar y la libertad contractual. La primera es la capacidad de decidir si se contrata o no. Por ejemplo, si se suscribe un convenio arbitral -y por lo tanto se excluye al Poder Judicial- para resolver las controversias derivadas de un contrato. La segunda es la capacidad de decidir el contenido del contrato. Por ejemplo, los alcances de su convenio arbitral, dentro de ello, uno de sus temas cruciales, el “lugar del arbitraje”. Entonces, si hay libertad para elegir la “sede del arbitraje”, ésta no necesariamente tendrá identidad con los lugares físicos asociados a dicho arbitraje. El “lugar del arbitraje” podrá acordarse en la ciudad de Trujillo y las audiencias se celebrarán en la ciudad de Lima, por citar un caso posible conforme a la ley peruana. Y en ésta etapa de emergencia sanitaria por el Covid-19, las audiencias podrán ser virtuales inclusive.

La designación del “lugar del arbitraje” produce varias consecuencias jurídicas fundamentales: Determina cual es la lex loci arbitri, identifica a los jueces competentes en temas de colaboración y control del arbitraje, permite saber si podrá o no ser ejecutado el laudo bajo los términos de la Convención de New York (el tratado más importante sobre el arbitraje internacional, formalmente denominado: “Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras); y es un criterio para determinar si estamos frente a un arbitraje nacional o internacional. Hagamos una breve explicación de estos efectos.

i) Determina la ley local (lex loci arbitri) que se aplicará supletoriamente a los aspectos procesales del arbitraje. A falta de acuerdo de las partes, hay muchas materias cuya ley local establece soluciones para darle viabilidad al arbitraje. Por ejemplo, la forma de designación a los árbitros, las causales para su recusación, los requisitos de los escritos de las partes, las modalidades de notificación, etc. Si el arbitraje es institucional, probablemente el reglamento del Centro de Arbitraje cubra en gran parte las reglas procesales que conducirán el arbitraje -incluso, en algunos casos fija en su Reglamento la sede para los arbitrajes administrados por dicha entidad-, sin embargo, siempre será necesario el respaldo de un ordenamiento jurídico para resolver cualquier incertidumbre o vacío que pudiera existir. La aplicación de la ley del lugar del arbitraje para el desarrollo del arbitraje es un principio universalmente aceptado el cual existe incluso desde la primera convención internacional sobre arbitraje, el Protocolo de Ginebra de 1923 –antecesora del Convenio de New York-, en cuyo artículo 2° establecía: “El procedimiento arbitral, incluida la constitución del tribunal, se regirá por la voluntad de las partes y el derecho del país en cuyo territorio se desarrolle”. Asimismo, la Convención de New York en su artículo 5°, numeral 1, literal d) dispone que se puede denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo, justamente cuando se prueba “que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del país donde se ha efectuado el arbitraje”.

ii) Identifica a los jueces competentes en los casos que es necesaria la intervención del Poder Judicial para temas de colaboración y control del arbitraje, por ejemplo, el juez que puede emitir una medida cautelar, actuar una prueba y reconocer, ejecutar o anular un laudo. Si se indicó que el “lugar del arbitraje” es la ciudad de Arequipa pero las audiencias se realizan en Lima, en el extranjero o son virtuales, al presentarse un recurso de anulación del laudo, éste tendrá que dirigirse necesariamente a la Sala correspondiente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.

iii) Sólo aquellos laudos de “nacionalidad” de un Estado que sea contratante de la Convención de New York pueden ser reconocidos y ejecutados bajo dicho tratado. En consecuencia, si hay una parte que desea ejecutar el laudo en un Estado determinado (que sabe que ha firmado la Convención de New York) también tiene que asegurarse que el lugar donde se dictó el laudo corresponde a un Estado firmante, caso contrario no podrá hacer valer dicho tratado.

iv) Constituye un elemento relevante a tener en cuenta para establecer si estamos ante un arbitraje nacional o internacional. Si el lugar del arbitraje está localizado fuera del país donde las partes tienen su domicilio, el arbitraje es internacional. Si el arbitraje es internacional, conforme  a la ley peruana, no será necesario que los árbitros sean abogados.

Entonces, puede advertirse que hay ciertas consecuencias que repercuten en el arbitraje como resultado de la elección de la sede. Es una decisión relevante para las partes, que amerita una evaluación de las ventajas y desventajas de la sede propuesta.

Es recomendable que antes de elegir un lugar como sede del arbitraje, se haga una previa investigación de su lex loci arbitri para conocer: i) Las causas para anular el laudo, ii) las materias no arbitrables, iii) el concepto que sobre orden público internacional manejan sus jueces, iv) el nivel de cooperación judicial al arbitraje, y v) si contempla facultades “particulares” o “inusuales” a los jueces o árbitros en materia de arbitraje, por ejemplo, la expedición de una sentencia judicial en sustitución de un laudo, en el caso de “laudo extemporáneo” o la ejecución arbitral.

Si para un arbitraje determinado se ha fijado que su sede se encuentra en nuestro país, entonces el Decreto Legislativo N°1071 y sus modificatorias regirán dicho arbitraje, salvo las excepciones establecidas por la propia ley. En otras palabras, si para efectos jurídicos se ha dispuesto que el “lugar del arbitraje” está en alguna ciudad del Perú, la lex loci arbitri será la ley peruana.

Pero la propia ley de arbitraje contempla dos excepciones a su aplicación obligatoria no obstante que la sede se encuentre en nuestro territorio. Una de derecho internacional y otra de derecho nacional. 

La excepción de derecho internacional está dada por los tratados (multilaterales o bilaterales) incorporados al ordenamiento jurídico peruano que contengan disposiciones específicas sobre el arbitraje. 

En primer lugar, se encuentran los tratados multilaterales, siendo los más importantes sobre arbitraje, actualmente vigentes para el Perú: i) La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958), aprobada mediante Resolución Legislativa N°24810; ii) La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá de 1975), aprobada mediante la Resolución Legislativa N°24924; iii) La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Convención de Montevideo de 1979), aprobada mediante el Decreto Ley N°22953; y iv) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio de Washington de 1965), aprobada mediante la Resolución Legislativa N°26210.

En segundo lugar, todo Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) o Tratado Bilateral de Inversión (TBI) suscrito por el Perú con otros Estados. Estos convenios internacionales tienen la particularidad de reconocer derechos a los inversionistas pertenecientes al Estado con el que el Perú ha suscrito el acuerdo y también prevén mecanismos de solución de controversias que incluyen al arbitraje, usualmente ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)  o conforme al Reglamento de arbitraje UNCITRAL. También, dentro de la categoría de tratados bilaterales pero con mayor extensión a un APPRI o TBI está el Tratado de Libre Comercio (TLC) que incluyen un capítulo sobre inversiones y que también contempla mecanismos internacionales de solución de controversia entre el Estado y un inversionista particular.  El Estado peruano ha suscrito TBI, APPRI o TLC con más de 30 países.

La excepción de derecho nacional se presenta cuando otra norma con rango de Ley establece disposiciones sobre el arbitraje de manera distinta al Decreto Legislativo N°1071. Esto se sustenta en el Principio Lex specialis derogat legi generali que recoge el criterio de especialidad ante la colisión de dos leyes incompatibles al regular la misma situación. Un ejemplo de este tipo son los arbitrajes entre un particular (persona natural o jurídica) y una entidad del Estado como consecuencia de la controversia derivada de un contrato de obra, consultoría de obra, venta de bienes o prestación de servicios que dicho particular suscribió en virtud de haber sido elegido en un proceso de selección conforme a la Ley de Contrataciones del Estado. De acuerdo con su régimen actual, es obligatorio resolver mediante arbitraje las controversias que surjan de estos contratos, pero muchas de las reglas que se aplican específicamente a dichos arbitrajes difieren de las que de modo general para todo arbitraje han sido previstas en el Decreto Legislativo N°1071. Entonces, la ley especial –en este caso,  la Ley de Contrataciones del Estado- prima sobre la ley general –la Ley Peruana de Arbitraje-, la cual sólo supletoriamente podrá ser aplicable.

Pero así como hay excepciones a la aplicación de la ley peruana, el propio Decreto Legislativo N°1071 dispone su aplicación extraterritorial. En otras palabras, no obstante que el lugar del arbitraje no es el territorio peruano, la ley ha establecido materias específicas en que será aplicable en forma obligatoria. Estos casos tienen un elemento en común y es la facilitación del arbitraje internacional: i) Asistencia judicial en la actuación de pruebas (Art. 8.1 y 45 de la ley peruana de arbitraje), ii) Adopción de medidas cautelares por autoridad judicial (Art. 8.2), iii) Ejecución forzosa del laudo (Art. 8.3), iv) Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros (Art. 8.5, 8.6, 74, 75, 76, 77 y 78), v) Contenido y forma del convenio arbitral (Art. 13), vi) Extensión del convenio arbitral (Art. 14), vii) Excepción de convenio arbitral (Art. 16); y viii) Adopción de medidas cautelares por árbitros (Art. 48.4).  Es preciso hacer notar que para tales arbitrajes, cuya sede está fuera del Perú, es necesaria la existencia de algún nexo con nuestro país para justificar la aplicación extraterritorial de la ley peruana. Por ejemplo, el lugar del arbitraje es la ciudad de Buenos Aires pero se discute la propiedad de un inmueble ubicado en la ciudad de Lima y la parte vencedora solicita a la autoridad judicial peruana el reconocimiento y ejecución del laudo. En este caso, la regla general es no aplicar la ley peruana de arbitraje pues el lugar del arbitraje está en Argentina y por lo tanto la lex loci arbitri es la argentina, pero cuando la parte vencedora tenga que solicitar el reconocimiento y ejecución del laudo en nuestro país tendrá que someterse a la ley peruana. Sin embargo, si existe un tratado bilateral o multilateral que obligue al Perú y que resulte más favorable para la parte que solicita el reconocimiento y ejecución del laudo, entonces no se aplicará la ley peruana de arbitraje.

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