Paolo Robilliard D'Onofrio

Asociado Principal del Estudio Echecopar

20 de Junio del 2016

El silencio de los insolventes y el “período de sospecha”: ¿Qué riesgos se asumen al contratar con quien podría estar a puertas de un procedimiento concursal?

 

Existe un riesgo obvio al contratar con quien es o podría estar próximo a ser insolvente, y es que esa contraparte no sea capaz de cumplir las obligaciones que asume frente a uno, o que incluso quede autorizado por la ley a suspender su cumplimiento (como consecuencia de la inexigibilidad de obligaciones que es propia del Sistema Concursal). Sin embargo, hay otro riesgo menos obvio y menos claro, que puede incluso afectar a quien no ve mayor problema en que su contraparte pierda capacidad de pago (por ejemplo porque ya recibió de ese eventual insolvente las prestaciones a las que se comprometió). Este otro riesgo es la ineficacia concursal, es decir la posibilidad de que el acto o contrato celebrado con el insolvente resulte siendo dejado sin efectos luego de que este quede sometido a procedimiento concursal.

La ineficacia concursal puede atacar actos anteriores al inicio del procedimiento concursal contra el eventual insolvente, es decir cuando su contraparte probablemente ni se imaginaba que era o resultaría siendo insolvente, y además, a diferencia de lo que ocurre con la ineficacia ordinaria[1], ante ella es indiferente la intención defraudatoria de las partes, pudiendo incluso dejarse sin efectos actos o contratos llevados a cabo sin ninguna intención de afectar a los acreedores del insolvente.

La ineficacia concursal se declara judicialmente[2], y hasta el momento la jurisprudencia no ha delimitado con claridad cuáles son las reglas para su aplicación. Por ello, considerando los muy relevantes efectos que puede tener (especialmente para un tercero de buena fe que, sin tener idea alguna de su insolvencia, opta por vincularse contractualmente con quien luego termina siendo sometido a procedimiento concursal), es importante identificar cuáles son esos requisitos que tendrían que estar presentes para que un acto o contrato corra el riesgo de ser dejado sin efectos.

El escaso desarrollo normativo y jurisprudencial de esta figura lleva a algunos a considerar que un contratante diligente está forzado a verificar la solvencia de su contraparte (para lo cual sería necesario llevar a cabo una especie de “due diligence” antes de celebrar cada contrato), pero si esto fuera realmente así se generarían obvias e indeseadas ineficiencias en el mercado.

Primer elemento: “período de sospecha”

La ineficacia concursal puede aplicarse a actos anteriores y posteriores al inicio del procedimiento concursal. Las reglas aplicables en uno y otro caso son distintas, por lo que nos concentraremos en el primer grupo de actos susceptibles de ser dejados sin efectos, aquellos realizados en el que suele ser denominado el “primer período de sospecha”.

El período en el cual el acto potencialmente ineficaz debe haber sido realizado se extiende al año previo a la fecha en la cual el deudor presenta su solicitud de sometimiento a procedimiento concursal, o de ser el caso a aquella fecha en la que se le notifica la solicitud presentada por uno o más de sus acreedores para dicho sometimiento.

Segundo elemento: ausencia de normalidad

Como es evidente, no cualquier acto de un eventual insolvente podría ser susceptible de ser declarado ineficaz por el simple hecho de haber sido realizado dentro del período de sospecha. De lo contrario, la más mínima sospecha de insolvencia (o futura insolvencia) generaría que los terceros razonablemente busquen abstenerse de realizar cualquier tipo de transacción con el eventual insolvente, generándose una permanente e injustificada paranoia en el mercado.

En palabras de la Ley General del Sistema Concursal, el acto cuya ineficacia se pretenda, debe ser ajeno al “desarrollo normal de la actividad del deudor”. Sin embargo, no debe caerse en el simplismo de sostener que este requisito se cumple si el acto realizado no se encuentra comprendido en el objeto social del eventual insolvente[3]. Por un lado, el eventual insolvente podría tener un objeto social amplísimo, que incluya actividades que de ninguna forma serían “normales” para el tipo de negocio que desarrolla; y por otro lado, su objeto social podría no incluir actividades perfectamente “normales” para empresas de su tipo (especialmente actividades complementarias a las principales, como podría ser el otorgamiento de garantías).

El primer elemento (período de sospecha) es totalmente objetivo y es poco lo que un tercero de buena fe podría hacer para evitar que esté presente en el acto que celebre con el eventual insolvente. En cambio, este segundo elemento depende de cada caso concreto y debe ser analizado desde la perspectiva de ese tercero, es decir considerando si debió haber visto la conducta del eventual insolvente como “sospechosa”.

Como ocurre siempre en el Derecho, debe buscarse proteger la buena fe y darle predictibilidad a las transacciones, por lo que una actividad “normal” del eventual insolvente debe ser aquella que sea típicamente llevada a cabo por agentes de la industria a la cual pertenece, e incluso aquellas actividades que, sin ser típicas de la industria, sean práctica usual de ese eventual insolvente. Solo aquellos actos que se aparten de lo que un tercero de buena fe debiera percibir como “normal” podrían justificar que se le perjudique pese a su buena fe, pues de esa forma sería su falta de diligencia la que llevaría al propio perjuicio.

Tercer elemento: perjuicio patrimonial

El acto susceptible de ser declarado ineficaz debe ser, además, perjudicial para el patrimonio del eventual insolvente o, considerando la finalidad que cumple la ineficacia concursal, implicar una disminución de las posibilidades de cobro del colectivo de sus acreedores.

Sin embargo, y siempre sobre la base de proteger la buena fe y la predictibilidad de las transacciones, el perjuicio debe ser evaluado al momento en el cual se realiza el acto cuya ineficacia se pretende, por lo que no sería determinante si un acto inicialmente beneficioso (o neutral) con el tiempo resulta siendo perjudicial.

En línea con lo ya indicado respecto del elemento anterior, debe entenderse que solo puede ser declarado ineficaz el acto que, por sus efectos negativos razonablemente esperables en el patrimonio del eventual insolvente, debió hacer sospechar al tercero que el acto podría ser susceptible de ineficacia ante un eventual procedimiento concursal.

Además, el análisis del eventual perjuicio debe considerar no solo los efectos negativos, sino también contraponerlos a los positivos (beneficios en general), y si el acto forma parte de una operación más compleja no debe verse de forma aislada. Una decisión de negocios razonablemente beneficiosa para el eventual insolvente y sus acreedores, a los ojos del tercero con el cual celebra el acto, no debe ser susceptible de ineficacia concursal.

La ineficacia concursal no debe ser entendida como una amenaza a la seguridad jurídica, sino como una consecuencia de priorizar los intereses de los acreedores de un deudor insolvente sobre los intereses de un tercero que asumió el riesgo de vincularse con ese deudor en circunstancias distintas a las “normales” y previsiblemente perjudiciales para ese deudor o sus acreedores.

[1] La “acción pauliana” regulada en el Código Civil.

[2] La demanda puede ser presentada por los acreedores que sean reconocidos en el procedimiento concursal, por el administrador del deudor (en caso de reestructuración) o por su liquidador (en caso de liquidación).

[3] Lo cual por cierto solo sería aplicable a deudores que sean sociedades o empresas individuales de responsabilidad limitada. Además, el artículo 12 de la Ley General de Sociedades es claro al señalar que la capacidad de una sociedad no está limitada por su objeto social, y por lo tanto los terceros que contraten con ella pueden confiar en la eficacia incluso de los contratos para cuyo cumplimiento la sociedad deba exceder su objeto social (“actos ultra vires”). La ineficacia concursal no debe ser interpretada en una forma que vulnere esta regla que busca proteger la confianza.

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