Fallas del mercado versus fallas del gobierno: la educación de un profesor de derecho regulatorio



Como nota previa, esta columna marca mi retorno a Agnitio. Estoy muy contento de regresar a este espacio en el que espero compartir reflexiones sobre una gran variedad de temas y, por cierto, agradezco la invitación. 

El profesor Bruce Yandle publicó en 1983 un pequeño pero importante trabajo titulado “Bootleggers and Baptists: the education of a regulatory economist”. En dicho trabajo planteó lo que hoy ya se ha convertido en una teoría de referencia ineludible en cualquier curso de regulación: la idea de que buena porción de las regulaciones emergen como consecuencia de la demanda de dos grupos distintos. De un lado, quienes ofrecen discursos moralistas o románticos sobre los supuestos beneficios públicos de una determinada intervención. De otro, quienes esperan obtener ganancias como consecuencia de las regulaciones propuestas. 

Es en alusión a ese importante trabajo que he titulado esta columna del modo en que lo he hecho. Mi punto es bastante simple. Cualquier inadecuación del mercado –real o imaginaria– debe ser abordada con cuidado. No basta la existencia de un “problema” para ejecutar una intervención en el mercado dados los costos que la intervención puede implicar. Ciertamente el mercado libre no funciona a la perfección pero tampoco lo hace el aparato público. Sin duda los individuos padecemos sesgos y limitaciones de racionalidad que pueden conducirnos a decisiones pobres y, salvo que los reguladores no sean individuos sino dioses, deberíamos proceder con cautela frente a sus bien intencionadas sugerencias dados los mismos sesgos y limitaciones que enfrentan. 

La idea elemental de que al evaluarse la necesidad de una intervención regulatoria es necesario poner en el banquillo tanto al fallo de mercado como al fallo regulatorio es desgraciadamente olvidada con frecuencia. No obstante, es una idea sobre la cual debe insistirse pues no existe regulación defendible que no haya salido airosa de una evaluación detenida. Siguiendo a Spulber (Regulation and Markets, MIT Press, 1989), antes de intervenir, deberíamos: (i) determinar si realmente se ha producido un fallo de mercado. Sobre este punto, es importante aclarar que el hecho de que no nos guste la operación del mercado no la convierte en una operación fallida por más impopular o incómoda que nos resulte; (ii) determinar si la intervención regulatoria puede mitigar el efecto indeseado afrontándose limitaciones similares. Sobre este punto, debe señalarse que asumir que el Estado no enfrenta limitaciones no resulta aceptable; y, (iii) debe determinarse de manera acabada que los beneficios de la intervención justifican sus costos (ya sean costos administrativos o ineficiencias y consecuencias adversas). No vaya ser que tratemos de matar una mosca empleando un cañón. 

En nuestras escuelas de derecho todavía se sigue repitiendo incansablemente la idea de que el sistema legal está diseñado para regular la vida en sociedad. Sin dudar de la pretensión regulatoria, es importante que en la enseñanza de la regulación tradicional se incorpore el dato obvio de que existen diversas fuentes de regulación que coexisten -y compiten- con la acción del sistema legal. De este modo, asumiéndose la existencia de un problema merecedor de atención, la pregunta que la buena educación regulatoria propone no es de qué manera intervenimos sino interrogarnos por la existencia de fuentes regulatorias en acción que ya puedan estar ocupándose de nuestro supuesto problema. No es posible saltarnos a la intervención sin revisar el arsenal de instrumentos que pudieran estar a nuestro alcance (el “stock” regulatorio). 

Los críticos de esta visión suelen expresarse en términos ideológicos enfatizando que una apuesta por el libre mercado ciega no es defendible. Lo que tales críticos pierden de vista es que en medio de lo que suele ser percibido como extremos –libre mercado versus intervención gubernamental– existe un abanico de opciones que el buen estudio de la regulación aconseja advertir. El discurso que ve a un extremo como opuesto al otro es un pobre discurso que ignora la gama de oportunidades que ofrece una visión completa del stock regulatorio (Ian Ayres y John Braithwaite, Responsive Regulation, Oxford University Press, 1992) –incluyendo la alternativa de la no regulación– y se convierte, ese sí, en un discurso ideológico que deposita su fe ciega en la supuesta sabiduría del funcionario de turno. 

Ese discurso es insostenible e ingenuo. Insostenible porque asume que el funcionario de turno (del organismo regulador o de donde sea) puede procesar la información que se encuentra dispersa en la sociedad. Ingenua porque asume que el funcionario de turno se ve movido por sus deseos románticos de velar por el bien de todos en lugar del bien propio. No es posible enseñar regulación sin enseñar a los alumnos sobre los costos de la acción regulatoria, sobre las alternativas a la regulación tradicional, sobre los sesgos y fallos que actúan en el proceso regulatorio y sin una comprensión cabal del funcionamiento del mercado del que fácilmente se reniega pero poco se entiende. 

Los complejos tiempos que vivimos nos han evidenciado una creciente y reforzada tendencia hacia la regulación populista. Desde la apuesta por la persecución penal al “abuso de poder económico” hasta los llamados a congelar el cobro de deudas, resulta evidente que, hoy más que nunca, se requiere de educación en regulación sensata para no caer en las trampas retóricas de los que, por hacer una alusión musical, están en el negocio de pintarnos pajaritos en el aire. Ese negocio, hoy más que nunca, resulta inadmisible.

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