Carlos Fonseca Sarmiento

Socio de Varela & Fonseca Abogados

03 de Septiembre del 2020

Fundamento constitucional del árbitro de emergencia

Un problema vigente en el arbitraje es la urgencia para obtener medidas cautelares, incluso antes de la constitución del Tribunal Arbitral, con el propósito de asegurar que la pretensión que se va a discutir en el arbitraje pueda ser exitosamente ejecutada con el laudo final. 

La solución a ese problema normalmente en cualquier país es la posibilidad de recurrir al Poder Judicial para que expida una medida cautelar antes de la constitución del Tribunal Arbitral. Sin embargo, por la confidencialidad que usualmente rodea a los arbitrajes (sobre todo los vinculados a controversias comerciales, complejas e internacionales) y la usual lentitud de las actuaciones judiciales, los Centros de Arbitraje han buscado otras opciones más creativas y eficientes.

La que ha alcanzado el reconocimiento y aceptación internacional desde su primera incorporación formal en Mayo de 2006 por la International Centre for Dispute Resolution (ICDR) – la división internacional de la American Arbitration Association (AAA)- e incluso ya se encuentra vigente en legislaciones locales tan distintas como Singapur (2012), Hong Kong (2013) y Nueva Zelandia (2017) es la figura del “árbitro de emergencia”.

En términos simples, el árbitro de emergencia es una persona designada por el Centro de Arbitraje al que las partes se han sometido para resolver sus controversias contractuales, que se encarga de decidir -antes de la constitución del Tribunal Arbitral que finalmente conocerá la controversia- si una medida cautelar solicitada por una de las partes tiene que ser dictada con el fin de garantizar la decisión final.

En el Perú, la ley de arbitraje (Decreto Legislativo 1071) no lo contempla. Ni la regula ni la prohíbe. Pero ya ha sido incorporada por algunos centros de arbitraje como el de la Cámara de Comercio de Lima. Probablemente la novedad, va a generar dudas sobre su eficacia y si los órganos judiciales no le reconocen jurisdicción su efectividad dependerá de la voluntad de las partes en cumplir sus decisiones. Esta es una gran oportunidad para el activismo judicial y para ello me gustaría hacer algunos comentarios sobre el fundamento constitucional que tiene la figura del árbitro de emergencia.

Un Estado paternalista es aquel que limita la libertad individual de las personas por la preocupación, generalmente injustificada del Estado -o mejor dicho de sus gobernantes- respecto a que están en mejor capacidad que los particulares para tomar decisiones que originalmente les corresponden a ellos. Lo que busca un Estado paternalista es protegerlos de su propio daño, el cual ocurriría si tuvieran más libertad. El paternalismo se basa en la idea de la incapacidad de las personas en tomar decisiones correctas y en la creencia de ser el Estado quien mejor las puede adoptar.

Nuestra Constitución recoge un modelo distinto. Un Estado de economía social de mercado, el cual se caracteriza por mayor libertad a las personas y un papel subsidiario del Estado. La columna vertebral de este modelo es la libre iniciativa privada. El derecho general de todos a hacer lo que la ley no prohíbe y a no hacer lo que la ley no manda. En el plano específico de los negocios, uno de los derechos emblemáticos derivado de la libre iniciativa privada es la libertad de contratar. El artículo 62° de la Constitución lo defiende a rajatabla. Así nos dice: “La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”. Asimismo, dispone: “Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley”.

En consecuencia, si las partes han pactado en un contrato que la solución de su controversia será por la vía arbitral, toda acción contraria a esa común intención de las partes debería ser considerada incompatible con la Constitución. Por lo tanto, si las partes decidieron someter su conflicto al Reglamento de un Centro de Arbitraje, las reglas de éste prevalecen para ese caso.

Lamentablemente, la visión paternalista de los gobernantes, de los legisladores y también de los jueces ataca -muchas veces inconscientemente- este derecho a la libertad de contratar. Y cuando las partes buscan -dentro de su autonomía privada- soluciones más eficaces y eficientes para sus problemas tienen que lidiar con esta barrera innecesaria. No quiero ser drástico pero con mucha frecuencia observamos que el paternalismo aparece como un virus que va contaminando a todo aquel que tiene un poco de poder.

Por otro lado, los principios son “mandatos de optimización” para lograr la mejor manera de realizar una actividad. Sirven de guía para crear, interpretar e integrar normas y como señala Robert ALEXY, ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Los principios asumen protagonismo en los casos difíciles y proveen de la carga argumentativa esencial para sustentar una sentencia, una interpretación administrativa o una nueva norma.

Es una tendencia creciente en algunos países como el Perú, que las legislaciones “positivicen” los principios. Esto no es necesario, pero es un buen método que facilita la aplicación de las normas en el sentido que estos principios le quieren imprimir. 

En la actividad del arbitraje hay muchos principios. Por ejemplo, el Principio de la Irrevisabilidad del criterio arbitral establecido en el artículo 62° de la ley de arbitraje (Decreto Legislativo 1071) o el Principio de la Competencia sobre la Competencia establecido en el artículo 3° de la citada ley. Aquí nos interesa rescatar otro. El Principio de Eficacia del Laudo, el cual puede advertirse entre otras partes, en el artículo 47°, numeral 1 y 3 de la Ley. Este Principio significa que el laudo debe conseguir su propósito, es decir que la decisión contenida en él, debe ser exigible y ejecutada.

Un mecanismo para garantizar el Principio de Eficacia del Laudo es la existencia de medidas cautelares, pues ellas son órdenes provisionales emitidas por autoridad competentes para asegurar que la pretensión de una de las partes en el arbitraje, en caso de ser estimada en el Laudo, logre cumplirse. Caso contrario, el laudo no conseguiría su propósito y por lo tanto sería ineficaz.

Las medidas cautelares, conforme a nuestra Ley de arbitraje, pueden ser emitidas por jueces, si el tribunal arbitral no está constituido o por el propio tribunal arbitral, cuando ya está constituido. Lo importante es reconocer que si estas decisiones van a permitir que lo resuelto por el Laudo sea efectivamente realizado, entonces, son instrumentos útiles para el arbitraje y la legislación debe estimularlos.

El artículo 47° al incorporar las medidas cautelares en el arbitraje, expresamente lo hace para concretizar el Principio de Eficacia del Laudo. Literalmente lo menciona en el numeral 1: “(…..) el tribunal arbitral, (…) podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, (…)”.

Pero como ya hemos mencionado, el artículo 47° no regula la posibilidad de asignar esta facultad a un órgano designado por el Centro de Arbitraje, al que se han sometido los partes y justamente antes de la constitución del Tribunal Arbitral. Reiteramos, no lo permite pero tampoco lo prohíbe. Ante esta situación, hay dos instrumentos que pueden darnos una respuesta respecto de si los árbitros de emergencia y sus decisiones, son una práctica conforme o contraria a nuestro sistema jurídico.

El primero proviene de los principios. Esta es una gran oportunidad para crear, interpretar o integrar una norma y resolver una aparente omisión de la legislación sustentada en un principio. ¿Puede un Centro de Arbitraje incorporar la figura del árbitro de emergencia? ¿Pueden las partes utilizar ese mecanismo para asegurar la eficacia del laudo que luego el Tribunal Arbitral expedirá? El Principio de Eficacia del Laudo justifica la legitimidad de toda medida, previamente conocida por aquellos sometidos a las reglas de un Centro de Arbitraje, cuya finalidad es asegurar que la decisión del laudo sea cumplida. 

Por otro lado, está la libertad de contratar, la cual, dentro de una Economía Social de Mercado, las autoridades deben respetar. Si la libertad no afecta el interés público y por el contrario la figura del árbitro de emergencia contribuye a combatir el problema de la inutilidad de la decisión tardía, bloquear sus efectos es una afectación al expreso mandato del artículo 62° de la Constitución que ya mencionamos, pues no se estaría permitiendo ejecutar el mecanismo de protección, para resolver la controversia, previsto en el propio contrato.

Otro derecho constitucional es el de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva el cual también se ve afectado si a las partes, en asuntos de libre disponibilidad no les dejan utilizar el propio mecanismo de solución de controversias que han pactado y que justamente tiene los medios más adecuados para hacer efectiva la justicia.

El árbitro de emergencia no hace daño -emana de la libertad de contratar que goza protección constitucional-, por lo tanto, en un Estado social de mercado, si las autoridades no quieren estimularlo ni institucionalizarlo, al menos no deberían encargarse de restringirlo o bloquearlo por afluir su paternalismo.

 

Imagen extraída de:

https://portal.osce.gob.pe/revista_osce/151/detalle/03?fb_comment_id=617153221727648_714643818645254

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