Mauricio Almonte Fuentes

Asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados

09 de Septiembre del 2018

Gerentes y trabajadores de confianza sin indemnización en caso de despido arbitrario ¿La Corte Suprema puede modificar leyes?

Todos los que hemos estudiado Derecho hemos leído sobre la famosa pirámide de Hans Kelsen en los primeros años de la universidad. No obstante, no es necesario ser abogado para saber que las normas jurídicas se organizan en orden de “importancia”; en la parte más alta de la pirámide está la Constitución y a medida que bajamos nos encontramos con normas menos “importantes”. La simple lógica -y mucha doctrina autorizada- nos dicen que una norma solo puede ser modificada por otra de igual o mayor jerarquía. Una norma de la parte “de abajo” de la pirámide no puede modificar a otra “de la parte de arriba” y todos estamos de acuerdo en ello.

Otra cosa con la que todos estamos de acuerdo es que nuestro Estado se organiza bajo el modelo de división de Poderes. El Ejecutivo se encarga del gobierno, el Legislativo de dar y modificar normas, y el Judicial de resolver las disputas que se pongan en su conocimiento. Nada de esto es difícil de entender y quizá la gente lo tenga claro desde la primaria o inicios de secundaria.

Hace pocos días la Corte Suprema emitió el “VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional” (de aquí en adelante, “el Pleno”) y lo que ahí dicen nos hace dudar de lo que creíamos era cierto. ¿la Corte Suprema puede modificar leyes? ¿dónde quedó eso de que una ley se modifica solamente por otra ley de igual o mayor jerarquía?

En este Pleno, los miembros de la Corte Suprema decidieron que, de ahora en adelante, los trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, ya no tendrán el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador los despida sin causa justa. Esta decisión es cuestionable tanto desde el fondo de lo decidido (si es jurídicamente válido eliminar este derecho) como desde el punto de vista formal (si la Corte Suprema está facultada a hacerlo). Veamos algunos problemas que esta decisión genera:

El primer problema que se advierte es que esta decisión podría ser inconstitucional, pues nuestra Carta Magna señala, en su artículo 27, que la ley otorga al trabajador (a cualquier trabajador) adecuada protección contra el despido arbitrario. Lo que ha hecho la Corte Suprema es dejar a los trabajadores de confianza y dirección sin ningún tipo de protección ante el despido arbitrario; pues ellos no tenían derecho a la reposición -lo que era lógico y correcto- y ahora ya tampoco tienen derecho a un pago indemnizatorio. No sé si al momento de emitir el Pleno tuvieron en cuenta que la Constitución garantiza protección a todos los trabajadores; y no solo algunos.

El segundo problema surge luego de preguntarnos si la Corte Suprema tiene facultad legislativa. Recordemos que la idea de los plenos es -en teoría- uniformizar criterios jurisprudenciales, ello para que los jueces tengan estas decisiones presentes y las sentencias que se emitan en todo el país apunten en un mismo sentido. Sin embargo, este Pleno busca modificar una norma legal, pues el Decreto Supremo 3-97-TR (Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral – LPCL) establece en su artículo 34 que “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido”

Es importante tener en cuenta que la ley no hace ningún tipo de diferenciación entre trabajadores de confianza, de dirección o comunes; pero la Corte Suprema ha excluido a un grupo de trabajadores a pesar de que el Decreto Supremo no los excluye, este Pleno trata diferentes a grupos de trabajadores a los que la ley trata por igual. Si la Corte Suprema está facultada a modificar Decretos, quizás en su siguiente pleno modifiquen el artículo 10 del Decreto Legislativo N°713 y cambien los 30 días de vacaciones al año por 15; o por 45.

Tercer problema: Esta decisión no favorece ni a los trabajadores ni a los Empleadores, pues a nadie le gusta que se elimine un derecho laboral y -respecto a las empresas- se está insertando una incertidumbre jurídica pues no sabrán si hacerle caso a la ley y pagar la indemnización; o hacerle caso a la Corte Suprema, y no pagarla. La consecuencia de no pagarla generaría que el trabajador inicie un proceso judicial y algún juez laboral que decida apartarse del Pleno sí entregue el beneficio establecido en la ley. Al final del día la empresa terminaría pagando la indemnización de ley, con el sobrecosto que significa un proceso judicial,

Mal haría la Corte Suprema en pensar que, a consecuencia de su Pleno, los trabajadores despedidos sin indemnización no demandarán.

Un cuarto problema que genera este pleno es que enfrentará -una vez más- al Poder Judicial y a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Imaginen que ustedes despiden a un trabajador de confianza; y al amparo de este Pleno no le pagan la indemnización. Días después los visita un inspector de trabajo, les pregunta si el despido fue por causa justa y ustedes señalan que no, que fue un retiro de confianza sin indemnización porque así lo estableció la Corte Suprema.

Días después el inspector volverá con una medida de requerimiento, ordenándole pagar la indemnización pues el artículo 34 de la LPCL -que no ha sido modificado por ninguna ley de igual o mayor jerarquía- señala que todos los trabajadores tienen derecho a esa indemnización, sin distinción alguna. Respecto al Pleno, el inspector de trabajo señalará que ese criterio podría ser obligatorio para los organismos que formen parte del Poder Judicial, pero que SUNAFIL no depende de la Corte Suprema y que se rige de acuerdo a lo establecido en las leyes; precisando que mientras el artículo 34 de la LPCL no sea modificado, ellos exigirán su cumplimiento. ¿Hacerle caso a la Corte Suprema o la Ley?, nuevamente, este Pleno no favorece a nadie.

Quinto problema: la eliminación de esta indemnización podría encarecer los despidos de los trabajadores de confianza y dirección; pues -aunque suene difícil de creer- las empresas estaban tranquilas con la existencia de una norma legal que ordenaba el pago de una indemnización tarifada, pues ello daba certeza respecto a cuánto costaba “retirar la confianza” de un trabajador. Ahora que esta indemnización no existe muchas empresas pactarán en los contratos o mediante adendas una indemnización convencional en caso de retiro de confianza.

Inicialmente el monto de estas indemnizaciones sería el mismo que establece la ley para el resto de trabajadores; pero el libre mercado y la competencia por atraer talento podría generar que se las empresas terminen ofertando montos indemnizatorios superiores al sueldo y medio por año trabajado que señala la ley.

Asimismo, la eliminación de la indemnización por despido arbitrario abrirá las puertas a que los trabajadores demanden a su ex empleador y soliciten el pago de una indemnización por daños y perjuicios. Quizá un juez laboral -que no sea partidario de este Pleno- la concedería con la finalidad de no perjudicar al trabajador, pues la naturaleza jurídica de esta indemnización sería distinta a la indemnización que la Corte Suprema ha eliminado. El monto otorgado podría ser similar o muy superior, lo que genera incertidumbre respecto a cuánto puede costar cesar a un trabajador de confianza.

Este Pleno ha creado tal nivel de incertidumbre jurídica que lo decido ha perjudicado la posición jurídica de los trabajadores y de los empleadores por igual, un cambio para peor la posición de ambas partes. Si la Corte Suprema tuvo a intención de simplificar, flexibilizar u ordenar la aplicación del derecho en el Perú, quizá consiguió totalmente lo contrario.

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