21 de Diciembre del 2015

¿Guerra en el Directorio? Que la fuerza (y un Notario) te acompañe

Llega el día de la sesión del Directorio, de aquel órgano sobre el cual recae la responsabilidad de administrar la sociedad y velar por su operatividad. Los asistentes se saludan cordialmente, aunque con cierta distancia. Se conocen quizá de la universidad o por coincidencias en el ejercicio profesional, pero no por haber deliberado juntos acerca de cómo impulsar los negocios de la sociedad. Todos son abogados que conocen la Ley General de Sociedades, pero no cuánto debe facturar la empresa ese mes para cumplir el presupuesto.

Otro día, luego de cartas notariales de ida y vuelta, llega el momento de celebrar una sesión de la Junta General de Accionistas convocada a pedido de accionistas minoritarios. Los mismos abogados se encuentran en la mesa de registro de asistencia, pero algunos de ellos llegan junto a otros señores que también se reconocen entre sí; son Notarios. El Gerente General informa que solo uno de los Notarios presentes podrá participar en la sesión, puntualmente aquel que acompaña al representante (y abogado) del accionista mayoritario. Los demás no tienen otra opción que retirarse y dar fe de que no pudieron dar fe.

Las narradas son escenas de la vida societaria de una sociedad que es a la vez un campo de batalla para sus accionistas. Cuando las reglas de representación del Estatuto lo permiten, los abogados, listos para decir lo que se puede decir y omitir lo que se debe omitir, toman las posiciones de quienes deberían impulsar el negocio y construyen épicos diálogos que quedarán plasmados en contundentes actas (de lo contrario, los hombres de negocios harán sus mejores esfuerzos para darle tono épico a los bien redactados guiones que leerán llegado el momento).

El imperio del papel

En las aulas de Derecho se enseña que los documentos no son el único medio de prueba de los actos y relaciones jurídicos, pero vaya que son útiles cuando se trata de tenerlos adheridos al expediente que el juez o árbitro tendrá que revisar para decidir quién tiene la razón. Un contundente documento es por lo tanto un arma poderosa para el accionista en batalla, y es bien sabido que entre todos los papeles el de origen notarial es el preferido.

La participación de Notarios en los procesos de toma de decisiones en una sociedad estaba ya regulado en la Ley General de Sociedades (artículo 138), pero únicamente respecto de su presencia en sesiones de la Junta General de Accionistas. En estos casos la participación notarial (para certificar la autenticidad de los acuerdos) está prevista como una potestad del Directorio, y como un derecho de accionistas que representan al menos el 25% de las acciones con voto. La Ley además establece expresamente que la designación del Notario corresponde al Gerente General, aun cuando los accionistas solicitantes de su presencia (de ser el caso) deban asumir los gastos derivados de ella.

Recientemente (a través de la Ley No. 30354 – Nov. 2015) se modificó la Ley General de Sociedades (artículo 170) y se incorporaron a ella dos importantes reglas. En primer lugar, se reguló expresamente la potestad del Gerente General, y el derecho de cualquier Director, a solicitar la participación de un Notario en las sesiones del Directorio, con una relevante particularidad respecto de lo previsto para sesiones de Junta General de Accionistas: el Notario lo designan los solicitantes.

La segunda regla introducida guarda relación con el mencionado valor de un buen documento para salir victorioso en un conflicto societario, y consistió en precisar que, tanto en el seno de la Junta General de Accionistas como en el del Directorio, el acuerdo adoptado (con presencia notarial) puede ejecutarse inmediatamente por mérito de la sola certificación que realice el Notario, siendo incluso esa certificación un título suficiente para inscribir en los Registros Públicos los acuerdos adoptados (si fueran inscribibles). En otras palabras, las demoras e inconvenientes (intencionales o no) en la redacción, aprobación y firma del acta correspondiente a la sesión, no afectarían la implementación de los acuerdos sobre cuyos alcances el Notario habrá dado fe.

Ahora bien, en un contexto de conflicto es previsible que más de un Director querrá ejercer el derecho a solicitar presencia notarial, y razonablemente cada uno querrá además hacer valer su poder de designar al Notario, pero la (modificada) Ley General de Sociedades no prevé una solución expresa al problema de la pluralidad de solicitudes (y designaciones de Notarios). Como puede deducirse con facilidad, la pluralidad de Notarios en una sesión de Directorio también implicaría la pluralidad de certificaciones notariales (potencialmente discrepantes entre sí), y por lo tanto la pluralidad de títulos para la inscripción o ejecución de los acuerdos. El imperio contraataca.

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