Macarena Carmona Schwartzmann

Asociada del Área Pesquera del Estudio Sparrow, Hundskopf y Villanueva

27 de Agosto del 2019

Hablemos sobre Política Regulatoria

Nuestro Perú tiene mucho para apreciar, amar y destacar, pero lo que nadie ama es hacer “trámites”, porque la falta de institucionalidad, las barreras burocráticas y “lo complicado” de tratar con el Estado ya llega a generar rechazo en todos, dígase la ciudadanía. Como país ofrecemos mucho, incluyendo un mercado de acceso complicado, regulación poco integrada que nos resta competitividad, y falta de comunicación entre entidades.

Esta situación es conocida y reconocida por nuestro Estado, el artículo 1.2 de la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública, aprobada por Decreto Supremo Nº 004-2013-PCM, identifica la débil articulación intergubernamental e intersectorial como una de las principales deficiencias de la gestión pública en el Perú. Dicho Decreto Supremo incluye la simplificación administrativa como uno de los enfoques para mejorar la gestión pública, situación que ha tenido grandes efectos en nuestro país.

A consecuencia de dicha inclusión, se modificó la Ley General del Procedimiento Administrativo, Ley Nº 27444 y se creó el Texto Único Ordenado de dicha norma (el cual ya ha sido sujeto a varias revisiones, siendo su actual encarnación la aprobada por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS). También se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1310 (2016), que aprobó medidas adicionales de simplificación administrativa, e incorporó el popular Análisis de Calidad Regulatoria (ACR), que ha evaluado los principios de legalidad, necesidad, efectividad y proporcionalidad de los procedimientos TUPA de las diferentes entidades públicas del Poder Ejecutivo, y que actualmente ha generado una modificación regulatoria a gran escala que, en teoría, está eliminando los procedimientos TUPA innecesarios, ineficaces, injustificados, desproporcionados, redundantes o no se encuentren adecuados al Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[1].

Por ende, podemos afirmar que el Estado y el Consejo de Ministros están trabajando para remediar los problemas de gestión pública, ¿pero es la simplificación administrativa un método completo para atacar los problemas de regulación? Si bien esté método de revisión de regulación está ayudando, no es suficiente si no evaluamos la regulación existente de modo intersectorial. Porque, por ejemplo, si quieres poner un negocio necesitas permisos de diferentes entidades estatales, entidades que muchas veces no se comunican entre sí aun cuando regulan diferentes aspectos del mismo servicio estatal que necesitamos. ¿Nunca les ha pasado que una entidad te pide una constancia que otra dice no emitir? ¿Una Municipalidad te pide un requisito que no sale en la norma? También se requiere una evaluación ACR de regulación, no solo de procedimientos TUPA, y una evaluación que sea intersectorial.

Si bien es bueno pulir lo que existe, el ACR es una técnica de regulación ex post, es decir para lo que ya existe. Una herramienta que por sí sola no resuelve nuestro problema de regulación, ni los va a resolver, hasta que tengamos buenos estándares de creación de regulación. Peor aún si solo se evalúan los procedimientos TUPA y se omite la regulación intersectorial. ¿De qué sirve invertir en el servicio al cliente, si no inviertes en tu producto inicial? Si tu producción no es la mejor, el servicio al cliente solo va a morir en parches y mantenimientos constantes. Para ser eficientes hay que invertir en ambos a la vez, o por lo menos empezar con un buen producto, lo que conlleva tener que invertir menos en el servicio al cliente. Por lo que actualmente, nuestra gestión pública no está generando una regulación eficiente, ni logrando una mejora completa en los servicios a la ciudadanía.

En esa misma línea, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) aplaude la revisión ACR de los procedimientos TUPA y la simplificación administrativa, pero además recomienda al Estado peruano implementar el análisis de impacto regulatorio en el marco de una política de calidad regulatoria integral y de estándar internacional.

Así, la OCDE reconoce que nuestro país tiene algunas normas que exigen una evaluación previa, regulación ex ante, como son la exposición de motivos y el análisis costo beneficio, obligaciones establecidas principalmente en la Ley Marco de Sistematización Legislativa, Ley Nº 26889, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2006-JUS; sin embargo dicha Organización resalta que no tenemos una política regulatoria generalizada que cumpla con los estándares internacionales, la cual debe permanentemente “asegurar que las regulaciones y la infraestructura regulatoria estén justificadas, así como que sean de alta calidad y lograr objetivos de política. Esta coadyuva a los hacedores de políticas a alcanzar decisiones acerca de qué regular, para quién regular y cómo regular. Como una parte integral de una efectiva gobernanza pública, la Política Regulatoria también ayuda a formar las relaciones entre el Estado, los ciudadanos, los negocios y la sociedad civil[2]”.

Ello no significa que no se haya hecho ningún esfuerzo para incorporar herramientas de calidad regulatoria, por ejemplo encontramos que el Ministerio de Justicia elabora constantemente guías para ayudar al funcionario público en su labor de regulación normativa, resaltando como herramienta principal para ello el Análisis de Impacto Regulatorio que exige una evaluación más exhaustiva antes de regular. Dicha herramienta obliga al regulador a contemplar más de una opción para el problema identificado, y desarrollar diferentes análisis, incluyendo el análisis costo beneficio de cada solución propuesta, entre ellas la evaluación de la opción de mantener el status quo, como posible solución. Los elementos principales del Análisis de Impacto Regulatorio, se pueden apreciar en el siguiente gráfico, obtenido de la Guía sobre la calidad normativa y publicación de proyectos normativos – Guía para asesores jurídicos del Estado[3]:

Imagen 1

La referida Guía es útil y bastante exhaustiva, sin embargo existen varios problemas prácticos, el primero es el más evidente, es una guía. Por tanto, no es de obligatorio cumplimiento para los diferentes niveles de gobierno; es necesario que se promulgue una norma que establezca una política regulatoria. Solo con una política establecida, exigible y aplicable para todas las entidades del Estado, la cual incorpore el cumplimiento del Análisis de Impacto Regulatorio como herramienta de calidad regulatoria ex ante,  y de Análisis de Calidad Regulatoria, como herramienta ex post.

El segundo problema, está en la aplicación de dichas herramientas, ya que al ser nuevas en nuestro país, muchos funcionarios públicos no han sido capacitados en su aplicación. Me refiero tanto al funcionario que debe elaborar la norma como aquel de otra entidad que debe revisar su correcta aplicación. Esto se termina de complicar cuando advertimos que una norma debe ser revisada por diferentes entidades del Estado, como pueden ser el MEF, el MINJUS y el PCM, dependiendo de la normativa, entidades que tienen funciones y competencias distintas, con enfoques muy diferentes, lo cual en la práctica genera dilaciones en la regulación y confusión del regulador, ya que respecto a una misma norma, revisada con la misma herramienta de calidad regulatoria, una entidad puede aprobar lo que la otra observa.

[1] Artículo 3.2 del Decreto Supremo Nº 061-2019-PCM, Reglamento para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria de procedimientos administrativos establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1310 – Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa.

[2] MINJUS “Guía sobre la calidad normativa y publicación de proyectos normativos – Guía para asesores jurídicos del Estado”  p.14

[3] P.18.

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