Juan José Peña

Asociado del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Abogados Asociados

09 de Noviembre del 2018

La dación en pago y el impuesto de alcabala

El Sr. X adquirió un inmueble en planos en el distrito de San Isidro, provincia de Lima. Como suele suceder en estos casos, suscribió un contrato de compraventa de bien futuro en el que se estableció una fecha de entrega al finalizar la construcción. Al ser un tipo cuidadoso, el Sr. X exigió incorporar una penalidad en caso la constructora incumpliera con la entrega en la fecha prevista.

Pasó el tiempo, la construcción concluyó y la constructora entregó el bien, pero lo hizo vencida la fecha prevista en el contrato, por lo que se obligó a pagar la penalidad a favor del Sr. X.

La constructora entonces ofreció al Sr. X pagarle no en dinero sino en m2. Le ofreció entregarle un depósito y un estacionamiento adicionales, los cuales tendrían un valor equivalente al monto que correspondía pagar por penalidad contractual. El Sr. X aceptó.

Consultado el tema con el abogado de la empresa, él entendió que la transferencia del depósito y del estacionamiento adicionales constituía una dación en pago según lo dispuesto en el artículo 1265° del Código Civil ([1]), de modo que propuso celebrar un contrato en esos términos.

Firmada la minuta esta fue remitida al Servicio de Administración Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima (SAT) para obtener la constancia de inafectación de la alcabala, pues al tratarse de la primera “venta” de inmuebles realizada por el constructor debía de pagar Impuesto General a las Ventas (IGV) por la construcción y alcabala por el terreno, pero estimaban que el valor del terreno que correspondía a los bienes no superaría el tramo inafecto de 10 Unidades Impositivas Tributarias dispuesto por el artículo 25° del Texto Único Ordenado de la Ley de Tributación Municipal [2], por lo que no pagaría dicho tributo.

Sin embargo, la respuesta del SAT resultó sorprendente: denegó la emisión de la constancia de inafectación. Fundado en lo dispuesto por el inciso e) del artículo 4° [3] y el artículo 13° [4] de la Directiva N° 001-006-00000012, el SAT señaló que el contrato de dación en pago suscrito sí estaba gravado con el impuesto de alcabala por lo que no correspondía aplicar las normas correspondientes a la primera venta de inmuebles que realiza el constructor, sino utilizar como base imponible el valor total de la transferencia (valor del terreno y de la edificación), el cual superaría el tramo inafecto y generaría un monto de impuesto por pagar.

Para sumar a la situación, asumiendo que la posición del SAT era invariable, la constructora consultó con su abogado si la operación siempre estaría gravada con IGV, toda vez que tanto el IGV como el impuesto de alcabala son tributos sobre los consumos y ambos gravarían el mismo hecho imponible, lo que supondría una doble imposición. El abogado de la empresa se remitió al inciso 1.a) del artículo 3° del Texto Único Ordenado de la Ley del IGV [5], que contiene el concepto de “venta” para efectos de dicho impuesto, y entendió, válidamente, que la dación en pago constituye una venta gravada con el IGV por tratarse de una transferencia onerosa. La Ley del IGV y su reglamento no contienen ninguna disposición específica sobre la dación en pago que cambie esta situación. Su respuesta fue tajante: la operación también estaría gravada con IGV.

En consecuencia, la transferencia de los inmuebles a favor del Sr. X estarían gravados con IGV (incorporado en el precio de venta) y con el impuesto de alcabala (que el Sr. X estaría obligado a pagar).

Aunque suene a cuento, ésta es una situación real que se origina debido a las disposiciones normativas antes citadas. Como quiera que el impuesto de alcabala es un tributo regulado por cada Administración Tributaria Edil, no podría confirmar que exista otra Municipalidad además de Lima Metropolitana que mantenga una disposición similar sobre la dación en pago. Eso (la exclusividad del tema al SAT) podría justificar que el tema no origine una modificación de las normas del IGV. La razón por la cual el SAT contiene tal disposición sobre la dación en pago no creo que tenga un sustento técnico o lógico. No obstante, el tema no es irrelevante si consideramos la cantidad y envergadura de las operaciones inmobiliarias que se realizan bajo la competencia del SAT.

La solución. Conociendo la posición del SAT lo más eficiente es evitar el debate o la impugnación y encausar la operación dentro de un marco que permita obtener la inafectación del impuesto de alcabala. Para ello, la transferencia del inmueble debe realizarse utilizando un contrato de compraventa mediante el cual la constructora transfiera los bienes al Sr. X a un precio determinado (primera venta de inmueble que realiza el constructor). Así, el SAT solo podrá exigir el impuesto de alcabala que corresponda al valor del terreno, el cual probablemente no supere el tramo inafecto. Además, la constructora podrá emitir el comprobante de pago correspondiente a favor del Sr. X, acreditando el IGV que grava la operación.

En paralelo a la suscripción del contrato de compraventa, el Sr. X y la constructora deberán de firmar un reconocimiento de deuda que acredite la existencia de la obligación de pago generada por la indemnización contractual.

Basados en dicho reconocimiento de deuda, la constructora y el Sr. X podrán compensar sus obligaciones mutuas y declarar canceladas: (i) la obligación generada por la indemnización contractual y (ii) el precio de venta del estacionamiento y el depósito adicional.

Si bien es cierto que cambiar el título de los documentos no debería de suponer un cambio en la naturaleza tributaria de las cosas, lamentablemente, dada la forma en que se regula el impuesto de alcabala en la provincia de Lima, esta estructura es necesaria para evitar un procedimiento contencioso tributario lato, costoso y – vale decir – absurdo.

Un punto adicional. Si bien la compensación constituye una forma de cancelación de obligaciones distinta del pago, el notario podría exigir el cumplimiento del requisito de bancarización dispuesto por el artículo 3° [6] del Texto Único Ordenado de la Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía (aprobado por el Decreto Supremo 150-2007-EF). Frente a dicha situación, lo recomendable sería, primero, cambiar de notario, en caso eso no sea posible, debería explicársele que la obligación se ha cancelado no a través de un pago, sino de una compensación por lo que la obligación de bancarización antes dispuesta no es aplicable. Si no pueden cambiar de notario y no llegan a convenserlo del argumento antes dispuesto, las partes tendrían que movilizar el dinero equivalente a sus obligaciones para contar con los medios de pago bancarios que acrediten el cumplimiento de la norma; lo que incrementaría lo absurdo de este problema.

[1]     Noción

Artículo 1265º.- El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse.” 

[2]     Artículo 25 del Decreto Supremo N° 156-2004-EF.- 

“La tasa del impuesto es de 3%, siendo de cargo exclusivo del comprador, sin admitir pacto en contrario.

No está afecto al Impuesto de Alcabala, el tramo comprendido por las primeras 10 UIT del valor del inmueble, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo precedente.”

[3]     “4. Transferencias gravadas 

 Sin perjuicio de otras modalidades de actos o hechos jurídicos que den origen a transferencias de inmuebles, se encuentran gravadas con el Impuesto las transferencias generadas por los siguientes actos o hechos jurídicos: (…)

e) Contratos con dación en pago. (…)”

[4]     “13. Inafectación de la primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras 

A efectos de que se configure la inafectación establecida en el artículo 22 de la Ley para el caso de la primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras, deberán concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el inmueble haya sido transferido por una empresa constructora.

b) Que la venta sea la primera realizada respecto del inmueble totalmente construido por la empresa constructora o total o parcialmente construido por un tercero para ella.

La venta por parte del constructor de inmuebles remodelados, ampliados o refaccionados no se encuentra inafecta del pago del Impuesto de Alcabala.

Lo señalado en el presente artículo sólo es aplicable a las transferencias realizadas mediante contratos de compra venta.”

[5]     Artículo 3º del Decreto Supremo N° 055-99-EF.- DEFINICIONES

“Para los efectos de la aplicación del Impuesto se entiende por: 

a) VENTA

1) Todo acto por el que se transfieren bienes a título oneroso, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes.

Se encuentran comprendidas en el párrafo anterior las operaciones sujetas a condición suspensiva en las cuales el pago se produce con anterioridad a la existencia del bien. 

También se considera venta las arras, depósito o garantía que superen el límite establecido en el Reglamento.”

[6]     Artículo 3.- Supuestos en los que se utilizarán Medios de Pago

Las obligaciones que se cumplan mediante el pago de sumas de dinero cuyo importe sea superior al monto a que se refiere el artículo 4 se deberán pagar utilizando los Medios de Pago a que se refiere el artículo 5, aun cuando se cancelen mediante pagos parciales menores a dichos montos.

También se utilizarán los Medios de Pago cuando se entregue o devuelva montos de dinero por concepto de mutuos de dinero, sea cual fuera el monto del referido contrato.

El pago de sumas de dinero de las siguientes operaciones, por importes iguales o superiores a tres Unidades Impositivas Tributarias (UIT), inclusive cuando se realice parcialmente, solo puede ser efectuado utilizando los Medios de Pago previstos en esta ley:

a) La constitución o transferencia de derechos reales sobre bienes inmuebles;

b) la transferencia de propiedad o constitución de derechos reales sobre vehículos, nuevos o usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres; y,

c) la adquisición, aumento y reducción de participación en el capital social de una persona jurídica.

Los sujetos obligados en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo deben dejar constancia del cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo precedente en el respectivo acto jurídico y/o instrumento público que lo formalice, siendo obligación de los clientes adjuntar la documentación respectiva que acredite el Medio de Pago utilizado. En caso el cliente se niegue a cumplir con lo señalado, el sujeto obligado, sin perjuicio de no efectuar la operación, debe evaluar la posibilidad de efectuar un Reporte de Operaciones Sospechosas (ROS) a la UIF-Perú, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera – Perú.

Los contribuyentes que realicen operaciones de comercio exterior también podrán cancelar sus obligaciones con personas naturales y/o jurídicas no domiciliadas, con otros Medios de Pago que se establezcan mediante Decreto Supremo, siempre que los pagos se canalicen a través de empresas del Sistema Financiero o de empresas bancarias o financieras no domiciliadas.

No están comprendidas en el presente artículo las operaciones de financiamiento con empresas bancarias o financieras no domiciliadas.”

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