La era del derecho publicitario pop y el estándar de razonabilidad bajo ataque



Hace algunas semanas se publicó la segunda edición de “Con licencia para anunciar”, el libro de derecho publicitario que el profesor Alex Sosa y yo publicamos hace algunos años. En la presentación del libro, sostuve que estábamos viviendo una era de derecho publicitario pop a la luz de dos factores: (i) una creciente tendencia hiper-reguladora de la actividad publicitaria con consecuencias inaceptables en términos de libertad de expresión comercial; y, (ii) una llamativa participación del Indecopi en supuestas controversias con más contenido mediático que técnico. Desde luego, no estoy sosteniendo que Indecopi debería abstenerse de investigar cualquier presunta ilegalidad pero sí advierto con preocupación el riesgo de que la línea resolutiva se vea empañada por consideraciones de popularidad o políticas. Vale decir, aunque debería ser evidente, que el temor ya anotado corre por cuerda separada del enorme respeto que tengo por la autoridad y muchas de los distinguidos colegas y amigos que allí laboran.

Coincidiendo con la presentación del libro, fui notificado con un escrito en el que Indecopi, a través de uno de sus apoderados, en el marco de una controversia que ahora se sigue ante el Poder Judicial –y sobre la que, como es evidente, no puedo dar mayor detalle en estricto respeto al hecho de que se trata de un litigio en curso sobre el que debe pronunciarse el juzgador oportunamente– en la que la defensa de la autoridad postula que el consumidor razonable no es el consumidor de referencia en el juzgamiento de un caso publicitario. Así como lo lee, la vieja discusión entre el estándar de consumidor promedio y el estándar de consumidor razonable que durante demasiado tiempo ha ocupado cierta atención en el derecho del consumidor peruano, ahora contamina aquello en lo que siempre ha existido claridad absoluta: el estándar que se toma como referencia en el juzgamiento de la publicidad se refiere a un sujeto que procede razonablemente basándose en la impresión espontánea y de conjunto del anuncio que se le presenta.

En una reciente controversia, por ejemplo, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia sostuvo que “(…) considerando el contexto del mercado en el cual se transmite el mensaje publicitario cuestionado y la ausencia de alguna otra indicación con relación al precio aplicable en la fecha de la promoción, resulta necesario determinar el precio sobre el cual el destinatario del anuncio razonablemente entendería que se aplicaría el descuento ofrecido” (El destacado en el numeral 20 de la Resolución No. 30-2019/SDC-INDECOPI es nuestro). Asimismo, en un caso de vulneración al principio de autenticidad, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia concluye de manera enfática que: “Las publicaciones se han presentado de modo tal que un consumidor razonable no podría identificar fácilmente su verdadero carácter” (El destacado en el numeral 70 de la Resolución No. 50-2019/SDC-INDECOPI es nuestro).

Si nos remontamos a pronunciamientos más antiguos, encontraremos que la referencia a este estándar es igual de claro. Por ejemplo, el profesor Enrique Bardales –quien se ha pronunciado, en posición que no compartimos, en contra del estándar de consumidor razonable en el derecho del consumidor–  intervino como Comisionado hace casi quince años en una decisión en la que se dijo: “(l)a Comisión considera que un consumidor razonable que accede a la oferta de bocaditos y/o golosinas, puede razonablemente presumir que los productos que conforman dicho tipo de ofertas, en principio, podrían contener saborizantes, colorantes y/o preservantes, que permiten su comercialización masiva a precios competitivos” (El destacado en la Resolución No. 132-2005/CCD-INDECOPI es nuestro).

La línea expuesta por la Comisión se encuentra en plena sintonía con lo señalado por la Sala en el 2008 cuando afirmó, por ejemplo, que “(…) discrepa con la interpretación planteada por la apelante, pues un consumidor razonable que conoce las propiedades de la leche no entendería que tres vasos de leche al día proporcionan todo el calcio que cualquier menor necesita en su alimentación” (El destacado del numeral 20 de la Resolución No. 703-2008/TDC-INDECOPI es nuestro).

Finalmente, a modo referencial, cabe mencionar que en el tomo sobre competencia y desleal y regulación publicitaria que forma parte de la Colección por el Vigésimo Aniversario de Indecopi, se lee de manera textual, en su página 86, lo siguiente: “Es importante precisar que quien atribuye el significado al anuncio es el consumidor, bajo sus propios parámetros y en su condición de destinatario de la publicidad. Con ello no queremos decir que la autoridad de competencia tenga que requerir encuestas o estudios que determinen qué es lo que entendió el consumidor del anuncio difundido, pues ello sería ineficiente, toda vez que generaría costos innecesarios en los administrados y dilataría los plazos de tramitación de los procedimientos. La interpretación de la publicidad comercial está a cargo de la autoridad de competencia que deberá realizarla, en principio, conforme lo haría un consumidor razonable de un análisis integral y superficial del anuncio” (El destacado es nuestro).

Como puede apreciarse, la referencia al consumidor razonable ha estado presente a lo largo de los años tanto en pronunciamientos de primera instancia como de la máxima instancia de Indecopi en materia publicitaria. No podría entonces, a mi entender, existir controversia alguna respecto de la aplicación del estándar del consumidor razonable en el juzgamiento de la publicidad en Perú salvo en la mente de quien despistadamente pareciera confundir papas con camotes.

Imagen extraída de: http://www.unidiversidad.com.ar/con-mucho-esfuerzo-crece-el-mercado-de-la-economia-social-en-mendoza


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