Alejandro Morales Cáceres

Abogado Asociado en el Estudio Torres y Torres Lara

15 de Mayo del 2020

La importancia de la protección de intangibles en una Startup

Una startup es aquella empresa que se encuentra en una etapa inicial, cuyo modelo de negocio innovador se basa, generalmente, en la tecnología, lo que le permite ser dinámica, de alto impacto y escalable. Es natural que los emprendedores tengan el sueño de convertirse en el nuevo “Google”, “Facebook”, “Airbnb”, “Uber”, “Spotify” o “Netflix”. Para ello es crítico que identifiquen las contingencias legales de sus negocios y, a su vez, realicen una buena planificación a fin de atraer inversionistas en las rondas de inversión. En el presente artículo se hablará acerca de uno de los errores más comunes por parte de los emprendedores, el cual es ignorar las posibles contingencias en materia de propiedad intelectual (derechos de autor y propiedad industrial).

En efecto, se trata de un error particularmente grave pues el valor de las “startups” generalmente reside en sus activos intangibles. Los emprendedores, usualmente, se encuentran distraídos en el desarrollo de su modelo de negocio, el financiamiento, el desarrollo del producto y no necesariamente toman en consideración que poco o nada importa si no existe una correcta protección de sus activos intangibles. Una de las razones fundamentales por las que las startups dejan de invertir en la adecuada protección de su propiedad intelectual es la falta de liquidez y la priorización de otro tipo de gastos. Sin embargo, mientras desarrollen su plan de negocios, los emprendedores deberían preguntarse lo siguiente: ¿De qué sirve un negocio que puede ser fácilmente replicado por un tercero? ¿Qué inversionista gastaría miles o millones de dólares en una startup que no cuente con la protección legal y los derechos de exclusiva sobre sus intangibles? ¿Podría la startup resistir una demanda por violación a derechos de propiedad intelectual?

En definitiva, gran parte del valor de una startup está compuesto por sus derechos de propiedad intelectual, como podría ser el código fuente de su aplicación, el “look & feel” de su página web, una nueva creación tecnológica, bases de datos, algoritmos, el nombre de dominio, la marca (entre ellas el nombre y el logo que se utilizan para identificar sus productos y/o servicios y que sirven para diferenciarse de los competidores), entre otros. Por ello, una estrategia dirigida a garantizar la titularidad y los derechos exclusivos sobre los activos intangibles, deberá ser el punto de partida en cualquier plan de negocios de una startup. El emprendedor deberá estar en la capacidad de dar respuesta a las siguientes preguntas: ¿Qué proteger? ¿Cómo proteger? ¿Para qué proteger? ¿Dónde proteger? Una mala gestión de estos activos puede desincentivar o frustrar un proceso de inversión y, por ende, minar el crecimiento del negocio.

A continuación, se detallarán los principales instrumentos legales para proteger los activos intangibles de una startup:

  1. La protección del software mediante los Derechos de Autor[1].- Los programas de ordenador[2] o programas informáticos o software, son considerados “obras” y, mientras sean originales, susceptibles de ser divulgados y reproducidos, se encontrarán protegidos por el Derecho de Autor, conforme a lo señalado en el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 822 – Ley sobre el Derecho de Autor. Quedan protegidos por el Derecho de Autor, los siguientes componentes o elementos del software: (i) El código fuente; (ii) el código objeto (o ejecutable); la documentación técnica; y (iv) los manuales de uso o usuario.

 

La protección del software por el “derecho de autor” comporta para su creador el reconocimiento automático de unos derechos, sin la necesidad de registrar previamente la obra. Sin perjuicio de ello, es bastante recomendable registrar el software o sus componentes ante la Dirección de Derecho de Autor del INDECOPI a fin de contar con una prueba de la titularidad del mismo, así como para contar con una fecha cierta de creación de la obra en cuestión.

La ley le reconoce al creador del programa de ordenador dos tipos de derechos: los morales y los patrimoniales. No obstante, la Ley sobre Derecho de Autor prevé que los derechos patrimoniales de autor sobre los programas de ordenador creados bajo relación de trabajo o por encargo, se rige por lo acordado entre las partes; caso contrario, se presume que la cesión de los derechos patrimoniales de autor sobre el programa de ordenador en cuestión será exclusiva a favor del empleador o comitente. Si bien existe esta presunción, contar con un contrato de cesión de derechos patrimoniales de autor es de suma importancia, sobre todo en el momento de pasar por un Due Diligence. En tal virtud, se recomienda que, en todos los contratos de cesión de derechos patrimoniales de autor sobre un programa de ordenador, se incluya, como mínimo, lo siguiente: (i) que los derechos patrimoniales de autor se ceden sin limitación y de forma exclusiva, (Ii) que la cesión tiene efectos a nivel mundial y (iii) que la duración de la cesión es por todo el término de protección legal de tales derechos.

Es frecuente ver cómo el creador intelectual del intangible (podría ser un socio) se apropia del mismo, abandonando el proyecto y perjudicando a los demás miembros, quienes invirtieron, probablemente, tiempo y dinero. Por ello, es recomendable establecer, de manera clara, expresa y por escrito, que la titularidad de los derechos patrimoniales de autor sobre el programa de ordenador (tanto su código objeto, como su código fuente) queda en favor de la sociedad. Es mejor ser lo más preciso posible al momento de redactar la asignación de titularidad y debe quedar claro hasta dónde llega el encargo.

  1. La protección de las invenciones mediante la patente.- Se puede solicitar una patente para proteger una invención que puede consistir en un producto o un procedimiento que cumpla con los requisitos de ser nueva, tenga nivel inventivo (que no sea obvio para un experto en la materia) y tenga una aplicación industrial. En definitiva, algo nuevo que resuelva un problema que hasta ahora no tenía solución o que lo resuelva de una forma distinta. Por ejemplo, el proceso para hacer “match” en Tinder.

La patente es una suerte de “contrato social” entre el Estado y el inventor, pues este último revela su creación y el primero le otorga un “monopolio” (con ello le brinda tutela) sobre su creación por un periodo de 20 años. Pasado este tiempo, la patente pasa al dominio público. El titular de una patente tiene el derecho exclusivo de explotación y de impedir que otros exploten la invención durante un tiempo limitado. Ser titular de una patente otorga una ventaja competitiva, pues se tendrá el derecho de exclusiva sobre la misma durante un periodo bastante largo en el ecosistema de startups.

En el caso de las patentes, los emprendedores deben tener mucho cuidado con la forma en la que gestionan la “novedad” de la tecnología, pues por la emoción podrían divulgar información relativa a aquello que no está comprendido en el estado de la técnica antes de la fecha de solicitud de la patente, lo que podría impedir el otorgamiento de la patente al afectar negativamente el requisito de novedad.

  1. La protección de los secretos empresariales.- Un secreto empresarial es toda aquella información que cumple con ser[3]:
  • Propiamente información empresarial, por referirse a aspectos industriales, comerciales o internos de una determinada empresa.
  • Secreta, por ser conocida solamente por personas que se encuentran a cargo de la actividad de la empresa que posee el secreto, o por personas autorizadas a conocerlo bajo deber de reserva. Esta información secreta no debe ser fácilmente accesible ni conocible naturalmente por quien actúe en determinado sector de actividad empresarial.
  • Objeto de cuidados conscientes y voluntarios, por parte de la empresa que posee el secreto, para que la información en cuestión se mantenga no conocida y/o no utilizada indebidamente por terceros; y,
  • Relevante económicamente, es decir que su utilización y mantenimiento en secreto otorgue a la empresa que la posee alguna ventaja o posición competitiva, actual o potencial.

Una de las ventajas de optar por la protección del secreto empresarial es que, a diferencia de la patente, si ésta es mantenida en reserva, esta forma de protección no tiene una limitación temporal. La información en cuestión podrá estar protegida como secreto empresarial siempre y cuando mantenga su carácter confidencial y reservado. Un claro ejemplo es la fórmula secreta de la Coca Cola.

El reto de los secretos empresariales es que deben ser utilizados para su actividad y a la vez mantenerse reservados. Para protegerlos, la startup debe lograr que aquellos que accedan a sus secretos con autorización asuman la obligación de hacerlo con reserva y de no utilizarlos para otros fines; y, que en efecto ello sea cumplido.

Es importante que dentro de la compañía se implementen medidas de seguridad suficientes para asegurar que la información valiosa se mantenga secreta, pues si se hace pública, se perderá uno de los activos más valiosos. En ese sentido, se recomienda que dicha información se encuentre encriptada y establecer protocolos internos claros, que regulen quién puede acceder a determinados secretos empresariales, en consideración a su nivel de responsabilidad en o con la empresa. Se recomienda emplear procedimientos de doble autenticación. Asimismo, es importante que se coloquen cláusulas penales para el supuesto en que una de las partes incumpla con los deberes de confidencialidad y reserva.

Si pese a las medidas de protección implementadas, ocurre la violación de un secreto empresarial, es posible actuar ante el INDECOPI formulando una denuncia por competencia desleal. En caso de comprobarse tal violación, se puede castigar al infractor con una multa de hasta 700 UIT. De modo complementario, se podrá exigir contra quien haya violado el secreto la aplicación de la cláusula penal y/o el pago de los daños y perjuicios, según corresponda.

Resulta importante que los emprendedores comprendan los riesgos inherentes a basar su estrategia en la reserva del secreto empresarial, pues si se divulga sin el consentimiento, así exista una sanción para quien haya realizado la divulgación ilegal, finalmente el secreto ya fue revelado y es posible que la ventaja competitiva de la startup también. Otro de los riesgos radica en que un competidor descubra la misma tecnología por medio de su propio esfuerzo o investigación. En este caso, la startup no podrá hacer nada para impedir o detener el uso de la tecnología por parte de otra empresa que también la desarrolló de manera independiente.  El desarrollo tecnológico es libre y si otro llegara al mismo resultado tendría derecho a utilizarlo y dárselo incluso a un tercero o hacerlo público.

  1. Suscripción de acuerdos de confidencialidad para proteger el know how o la información relevante para la startup.- Un acuerdo de confidencialidad o NDA (por sus siglas en inglés), es aquel convenio en el que una de las partes se compromete a no divulgar a terceras personas información de carácter confidencial que le facilita la otra parte.

Con la suscripción de este tipo de acuerdos se busca, básicamente, proteger información empresarial (como pueden ser: know-how, procesos de negocio, planes estratégicos, nuevas creaciones, estudios de mercado, etc.) a la que va a tener acceso otras personas. Es imperativo que los emprendedores no revelen esta información a terceros sin que previamente hayan suscrito el NDA. La regla de oro para proteger a la información es muy sencilla: “Menos es más”. Entre menos gente sepa el contenido de dicha información, mejor. Aquellos terceros que obtengan dicha información deberán tener desincentivos claros mediante la aplicación de cláusulas penales en sus contratos.

  1. La protección de la marca.- Una marca es todo signo que sirve para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de su competencia. Estos signos pueden consistir en palabras, letras, cifras, imágenes, figuras, formas tridimensionales, etc.

El registro de la marca ante el INDECOPI, confiere al titular de la marca un derecho de exclusiva sobre la misma, lo que significa que puede utilizar de forma exclusiva la marca en el tráfico económico, respecto a los bienes y servicios (clases) para los que se la ha concedido; y de otro lado, le otorga la posibilidad de prohibir su utilización por parte de terceros no autorizados. El registro también le permite al titular el poder de otorgar licencias sobre la marca, franquiciar, transferirla, obtener regalías o darla en garantía.

Es preciso señalar que en principio la marca es territorial y por tanto los derechos sobre el registro de marca se podrán ejercer única y exclusivamente en el territorio nacional (existe la posibilidad de una extensión territorial del registro marcario, regulada por Acuerdos y Tratados internaciones suscritos por Perú). Si la startup tiene presencia o va a tener presencia en otros países, se deberá solicitar el respectivo registro marcario en esos países.

Un error bastante común es que los emprendedores no registran su marca y, a diferencia de los derechos de autor, el registro sí es constitutivo de derechos. Más grave aún, es que muchos de ellos no verifican si es el signo distintivo que pretenden utilizar se encuentra disponible, por falta de búsqueda en listados de antecedentes marcarios. Una vez que su negocio se encuentra operativo, se llevan la sorpresa que la marca ya estaba registrada o que un tercero registró una similar en la clase a la que pertenecen sus actividades.

  1. La protección del nombre de dominio.- Entre nuestros activos intangibles en Internet destacan los nombres de dominio. Los nombres de dominio[4] son un elemento identificador importante para la presencia en internet de todo tipo de negocio. El dominio viene a ser el nombre que identifica a una empresa en el tráfico digital y facilita que las personas accedan a nuestra página web, debido a que no pueden existir dos dominios idénticos. Para efectos prácticos, contar con un dominio propio es esencial como estrategia de protección de la marca, y es que, los nombres de dominio son en realidad el registro de la marca en Internet.

En ese sentido, si uno quiere evitar sorpresas inesperadas y desagradables, conviene registrar al menos las extensiones más habituales a fin de asegurar la posición online y no ser sustituidos por otras empresas o marcas que utilicen un nombre igual o semejante al de su negocio. Sin embargo, ¿qué ocurre si alguien registra un dominio con mi marca o la denominación social de mi startup? Uno tendrá el derecho a exigir que se cancele o transfiera a su favor el nombre de dominio en disputa, siempre que pueda probar las siguientes situaciones: (i) Que es titular de una marca idéntica o confusamente similar con el nombre de dominio; (ii) Que el titular del dominio no tiene derechos o intereses legítimos respecto del nombre de dominio; (iii) el nombre de dominio ha sido registrado o se utiliza de mala fe.

  1. La protección de las bases de datos[5] mediante los Derechos de Autor.- El artículo 78° de la Ley sobre el Derecho de Autor señala que las bases o compilaciones de datos o de otros materiales, legibles por máquina o en otra forma, están protegidas siempre que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales. La protección así reconocida no se hace extensiva a los datos, informaciones o material compilados, pero no afecta los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman. Por ejemplo, las páginas blancas de las guías telefónicas no pueden ser protegidas ya que la información de los nombres y apellidos de las personas con sus números de teléfono ha sido puesta de manera alfabética, careciendo de la originalidad que se requiere para la protección.

Esto puede resultar bastante interesante si, por ejemplo, la startup decide utilizar el “Big Data”[6] en sus operaciones, puesto que el esfuerzo intelectual creativo relativo a la especial selección y disposición de los datos asociados al Big Data podrán ser protegidos por derechos de autor. Resulta importante que la startup, como impulsor de un proyecto Big Data, se asegure de que le corresponden en exclusiva todos los derechos de propiedad intelectual sobre todos y cada uno de los elementos y resultados del mismo. Por lo tanto, será recomendable que asegure dicha titularidad por vía contractual, en particular, en relación con empresas consultoras externas que participen en el diseño y ejecución del proyecto de Big Data.

  1. La protección del diseño industrial.- El diseño industrial puede convertirse en un valioso aliado en aquellos casos en los que la apariencia del producto es clave. Se considera diseño industrial al aspecto externo de un producto que cumple una función ornamental o estética. El rasgo característico del diseño industrial es que consiste en la apariencia particular de un producto consecuencia de la presencia de elementos bidimensionales o tridimensionales, tales como la forma del producto o de su envase, colores, líneas, trazos, texturas, relieves, figuras, motivos, o una combinación de ellos.

La función principal del diseño industrial es permitir que los productos sean más atractivos frente a los ojos del consumidor y, por ende, que se incrementen sus posibilidades de venta, generando valor en el mercado para aquellos productos cubiertos o protegidos por el diseño industrial.

Mediante el diseño industrial se protegen únicamente características estéticas de un producto y no características técnicas o funcionales, éstas están reservadas para las patentes o los modelos de utilidad. La importancia del registro de un diseño industrial consiste en permitir que su titular pueda impedir que otras personas importen, vendan o comercialicen productos que ostenten o incorporen el diseño industrial protegido.

El diseño industrial podría ser utilizado por una startup para proteger la apariencia de las aplicaciones. En otras palabras, se protegería aquello que el usuario percibe y utiliza para interactuar con la aplicación. Cabe destacar que, si éstos son especialmente novedosos y/o ventajosos, estéticamente, existe la posibilidad de protegerlos como diseños industriales. En este sentido se recomienda la protección de los diseños de la interface de la aplicación mediante la solicitud de un diseño industrial.

  1. La protección de la página web mediante los Derechos de Autor[7].- Es posible proteger numerosos elementos del sitio Web de las empresas mediante derechos de autor y propiedad industrial. A continuación, se detallarán que elementos de la página web pueden ser protegidos:
  • Los sistemas de comercio electrónico, los motores de búsqueda y otras herramientas técnicas de Internet pueden protegerse por patente o como modelo de utilidad.
  • Los programas informáticos, incluido el código HTML de texto que se utiliza en los sitios Web, pueden protegerse por derechos de autor.
  • El diseño del sitio Web se presta, probablemente, a la protección por derecho de autor.
  • El contenido creativo del sitio Web, por ejemplo, textos, fotografías, gráficos, música y vídeos, puede protegerse por derecho de autor.
  • Las bases de datos pueden protegerse por derecho de autor.
  • Los nombres comerciales, logotipos, nombres de productos y de dominio, así como otros signos publicados en el sitio Web de su empresa pueden protegerse como marcas.
  • Los símbolos gráficos creados por computadora, las imágenes de pantalla, las interfaces gráficas de usuario e incluso las páginas Web pueden protegerse mediante la legislación sobre diseños industriales.

A modo de conclusión, una buena forma de comprobar la seriedad y visión de negocios de una startup es verificar cuál ha sido la actitud que ésta ha adoptado en torno a sus activos intangibles y la protección de los mismos. El fracaso en la implementación de una estrategia de propiedad intelectual se puede traducir en muchas ocasiones en el fracaso de la startup. Si uno observa las grandes adquisiciones corporativas, se puede apreciar cómo los activos que los compradores adquieren en su mayoría, son intangibles. Facebook compró Instagram por mil millones de dólares y Google compró Waze por mil cien millones de dólares. Vivimos en un mundo en donde el intangible, desde hace mucho, vale más que lo tangible.

Referencias

[1]     El Derecho de Autor surge con un propósito: , contribuir a generar y mantener un incentivo para que los creadores sigan creando y para que aquéllos quienes opten por invertir en las obras creadas y en la explotación de las mismas, puedan asegurar un retorno a dicha inversión permitiendo su continuidad y, por tanto, el crecimiento de las industrias culturales.  En otras palabras, los derechos de autor sobre los programas de ordenador son claves en el proceso creativo de los desarrolladores, ya que ofrecen incentivos de reconocimiento, protección legal y derecho de explotación económica de los programas creados.

[2]     Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado.

 [3] STUCCHI, Pierino. ¿Cómo protejo mis secretos empresariales? Recuperado de: https://gestion.pe/blog/reglasdejuego/2016/04/como-protejo-mis-secretos-empresariales-2.html/?ref=gesr

En consecuencia, bajo las condiciones antes señaladas, una empresa podrá poseer:

  1. secretos industriales, tales como fórmulas, recetas, composiciones de productos, investigaciones sobre nuevos productos, planos, técnicas de producción industrial, diseños de plantas o de maquinaría, etc.;
  2. secretos comerciales, tales como listas de clientes, listas de proveedores, estructura de costos, metodologías propias de fijación de precios, estudios propios de preferencias de los clientes, perfiles de consumidores, etc.; y,
  • secretos internos, tales como aquellos sobre la organización interna de la empresa, las estrategias corporativas, las estrategias de financiamiento e inversión, los estados financieros (salvo que la empresa se encuentre obligada a su divulgación por participar en el mercado de valores), etc.

[4]     Los nombres de dominio de las empresas pueden registrarse dentro de los “dominios de nivel superior”, denominados “TLD”. Podrá escoger entre los “dominios genéricos de nivel superior” (“gTLD”), como .com, .net, .org, o podrá escoger entre los dominios de nivel superior especializados y limitados, si reúne determinadas condiciones (por ejemplo, .aero para las agencias de viaje por avión y empresas de transporte aéreo o .biz para las empresas comerciales). También podrá registrar su nombre de dominio en los “dominios de nivel superior correspondientes a códigos de países” (“ccTLD”), en su propio país (por ejemplo, .bg para Bulgaria, .cn para China, .ch para Suiza). EN: https://www.wipo.int/sme/es/e_commerce/domain_names.htm

[5]     Las Bases de Datos se describen en la Ley sobre el Derecho de Autor como toda compilación de obras, hechos o datos en forma impresa, en unidad de almacenamiento de ordenador o de cualquier otra forma.

[6]     Se entiende por “Big Data” al conjunto de recursos que permiten la gestión y análisis de cantidades ingentes y masivas de datos, con un alcance y dimensiones en constante crecimiento y sin parangón en la historia de la tecnología.

[7]    VERBAUWHEDE, Lien. Propiedad Intelectual y comercio electrónico: cómo proteger el sitio web de su empresa. Recuperado de: https://www.wipo.int/sme/es/documents/business_website.htm

 

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