Gonzalo J. Monge Morales

19 de Julio del 2018

LA “LEY MORDAZA” SOBRE PUBLICIDAD ESTATAL EN MEDIOS PRIVADOS: UNA NORMA MANIFIESTAMENTE INCONVENCIONAL E INCONSTITUCIONAL

Aunque la Ley N° 30793 sea la “Ley que regula el gasto de publicidad del Estado Peruano, se le conoce como la Ley Mulder (por haber sido de iniciativa de dicho congresista) o como la Ley Mordaza (por los nefastos efectos que genera). Y valgan verdades, es una de las normas más cuestionables emitidas por la actual conformación del Congreso de la República. Empecemos:

1)  La Ley N° 30793 cuenta con seis (06) artículos y no contempla un régimen transitorio, por ejemplo, respecto a los contratos suscritos y vigentes por las entidades públicas en materia de publicidad, con medios privados. Desde su entrada en vigencia el 19 de junio de 2018,todas las entidades públicas, […] podrán publicitar sus tareas de gestión únicamente en los medios de comunicación del Estado a tarifa de costo(art. 1°) y a través decuentas en las principales aplicaciones de redes sociales(art. 2°).

 2) Asimismo, desde su vigencia Queda prohibida toda publicidad en medios privados, bajo responsabilidad. […] La infracción a este precepto será considerado delito de malversación (art. 3°), previsto por el art. 389° del Código Penal. Las únicas excepciones son paralos casos de desastres o emergencias nacionales declarados por decreto de urgencia, así como para las campañas de educación electoral por parte de los entes electorales una vez convocadas las elecciones” (art. 4°), manteniendo determinadas prohibiciones (art. 5°).

3) Finalmente, dispone que los contratos de publicidad en los medios de comunicación del Estado se publiquen en su respectiva página web (art. 6°).

¿La Ley Mordaza es conforme con nuestro ordenamiento jurídico? Para responder a esta pregunta, y como vimos anteriormente, es necesario considerar no solo el parámetro de constitucionalidad, sino también el de convencionalidad. En este caso, el Congreso de la República no tomó ninguno de ellos en consideración.

En primer lugar, debemos señalar que de acuerdo a los artículos 2° y 4° de la Ley N° 28874 (Ley que regula la publicidad estatal del 15 de agosto de 2006, todavía formalmente vigente), hay dos (02) tipos de “publicidad estatal”: (i) institucional; y, (ii) comercial. La primera es la que debemos ver más frecuentemente, pues está referida al desarrollo de sus actividades, planes, programas, bienes y servicios ofrecidos en beneficio de la población. La segunda, por su lado, tiene fines comerciales como obtener ingresos (piénsese en las Cajas Municipales, por ejemplo). La publicidad estatal es indispensable para el funcionamiento del Estado. Para que tenga la más amplia difusión (sea de alcance general o local), la mejor manera de asegurarse de ello es que se transmita a través de medios privados como prensa escrita, televisiva, radial, entre otras.

Dicho ello, pasemos a analizar por qué la Ley Mordaza es inconstitucional e inconvencional. Por ejemplo, por vulnerar las libertades informativas, las cuales están contempladas en el artículo 2.4° de nuestra Constitución. Éstas permiten la tutela jurídica de las distintas formas de expresión e información mediante las cuales los discursos pueden ser trasmitidos a la población, a fin de formar su opinión pública, así como informarse sobre los servicios que brinda el Estado.

Conforme al artículo 13.3° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, [n]o se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos. Algunas de esas vías indirectas son que el poder político intimide a la prensa o prohíba la publicidad estatal. En este caso, por ejemplo, tenemos las declaraciones del Presidente del Congreso (Luis Galarreta), quien justificó la Ley Mordazacomo una respuesta contra los medios mermelerosque investigaban sobre los gastos del Congreso.

En efecto, cuando le preguntaron por la compra de electrodomésticos (como televisores y frigobares), el Presidente del Congreso contestó que vamos a aprobar una ley para que saquen publicidad de algunos medios «mermeleros». Es decir, se confirmaba lo que todos sospechábamos: la Ley Mordaza era una venganza o amedrentamiento contra los medios de comunicación privados.

Al utilizar la prohibición de la publicidad estatal como una suerte de castigo, la Ley Mordaza afecta las libertades de expresión e información. Es una “censura indirecta”, prohibida por el canon de constitucionalidad e inconvencionalidad.

También podríamos hablar de la vulneración a la igualdad, pues aunque la Ley Mordaza propone como alternativa la difusión por internet (vía redes sociales, que por cierto también son privados), ¿la totalidad de peruanos y peruanas contamos con acceso a internet y, además de ello, a redes sociales? Creo que la respuesta es obvia, pero ya se ha dado cuenta de los nefastos efectos de la Ley Mordaza. O sea, sí tenemos internet y redes sociales, nos enteramos. Si no tenemos, no nos enteramos.

Finalmente, también se afectan otros derechos fundamentales (en sus dimensiones objetiva y subjetiva), tales como la libertad de empresa y contratación (¿en dónde está la razonabilidad de prohibir la publicidad estatal en medios privados y con ello afectar el giro de negocio de varios de esos medios, así como sus contratos vigentes con entidades estatales?) u otros. Asimismo, si la Ley Mordaza fue aprobada siguiendo el procedimiento legislativo establecido en la Constitución y el Reglamento del Congreso (inconstitucionalidad por la forma).

Actualmente hay dos procesos de inconstitucionalidad en trámite contra la Ley Mordaza, sin perjuicio de otros procesos que puedan iniciarse contra esta norma que desde su entrada en vigencia ha prohibido la publicidad estatal en medios privados de forma claramente irrazonable. ¿Cómo resolvería usted los casos, amable lectora o lector? ¿Fundada la demanda en todos su extremos, no? Insistimos: su inconvencionalidad es inconstitucionalidad es manifiesta. Ya es muy evidente.

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