Juan José Peña

Asociado del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Abogados Asociados

12 de Octubre del 2018

La norma Anti-Elusiva en el Perú

Contenido en el paquete de modificaciones al Código Tributario, que fue publicado el 13 de setiembre de 2018, el Decreto Legislativo N° 1422 implementó cambios vinculados con la futura aplicación de los párrafos del segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, o también conocida como la cláusula antielusiva general.

Para comentar los cambios introducidos y los posibles efectos que tendrían en las actividades de los contribuyentes, es necesario recodar antes lo sucedido con la mencionada Norma XVI.

La cláusula antielusiva general fue incorporada al Código Tributario a través del Decreto Legislativo N° 1121, publicado el 18 de julio de 2012. En su texto, dicha norma estableció las herramientas que podría utilizar la Administración Tributaria para descubrir, desarmar y sancionar las estructuras elusivas planteadas por el contribuyente en demérito del fisco.

Esta norma entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación. Sin embargo, el 14 de julio de 2014 fue publicada la Ley N° 30230, mediante la cual se dispuso, entre otras cosas, suspender la aplicación de los párrafos del segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, a los actos, hechos y situaciones producidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1121.

La Ley N° 30230 dispuso, además, que para los actos, hechos y situaciones producidas desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1121, también se suspendía la aplicación de lo dispuesto del segundo al quinto párrafo de la Norma XVI, pero, en este escenario, la suspensión duraría hasta que el Poder Ejecutivo, a través de un Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, estableciera los parámetros de fondo y forma que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario.

El Decreto Supremo al que se refiere el párrafo anterior aun no ha sido emitido, por lo que la Norma XVI continúa a la fecha, formalmente, suspendida.

No obstante, con la publicación del Decreto Legislativo N° 1422 el tema ha surgido nuevamente como un asunto bajo discusión. Ello debido a que el citado Decreto dispone distintas modificaciones al Código Tributario vinculadas a la interpretación y posterior aplicación de la Norma XVI. A continuación resumo dichas modificaciones:

  1. Incorpora como uno de los supuestos de presunción de dolo, negligencia grave o abuso de facultades que generan responsabilidad solidaria de los representantes, a las que se refiere el artículo 16° del Código Tributario, cuando el contribuyente representado sea sujeto de la aplicación de los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar.
  1. Establece que el plazo de la fiscalización señalado en el artículo 62-A del Código Tributario no será aplicable, además de las causales existentes, en los procedimientos de fiscalización definitiva en los que corresponda remitir un informe al Comité Revisor.
  1. Incorpora el artículo 62-C del Código Tributario, en el cual desarrolla la aplicación de los párrafos del segundo al quinto de la Norma XVI. Este artículo implementa, entre varios otros cambios, la creación de un Comité Revisor que estará a cargo de SUNAT y que opinará de forma vinculante sobre la existencia o no de elementos suficientes para aplicar los párrafos del segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar.
  1. Adiciona al artículo 77° del Código los requisitos que tendrían las resoluciones de determinación emitidas en virtud de la aplicación de la Norma XVI del Título Preliminar.
  1. Establece en el artículo 125° que el plazo para ofrecer medios probatorios y actuarlos tratándose de resoluciones emitidas en virtud de la aplicación de la Norma XVI del Título Preliminar es el mismo que cuando se trata de la aplicación de precios de transferencia, es decir, 45 días.
  1. Incorpora distintas modificaciones a los tipos infractores y las sanciones que estarían vinculadas a la aplicación de la Norma XVI del Título Preliminar.

Todos estos cambios nos dan a entender que el Poder Ejecutivo publicará pronto el Decreto Legislativo que levantará la suspensión de la cláusula antielusiva general, lo que implicará para los contribuyentes la obligación de implementar medidas que eviten la adopción de estructuras elusivas en sus negocios.

Desde hace años, otros sistemas tributarios han venido implementando medidas para luchar contra la elusión tributaria. Los mecanismos tipo Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) y sus efectos en la fiscalidad, han generado que organizaciones como la OCDE recomienden, desde hace ya varios años, generar herramientas que permitan a las administraciones tributarias evaluar y combatir dichas estrategias, las cuales podrían considerarse en muchos casos agresivas o hasta abusivas.

Hasta el momento, las medidas implementadas en el Código Tributario, junto a las ya existentes en la cláusula antielusiva general, no terminan de definir el nivel de fuerza con el que la Administración Tributaria peruana luchará contra las estructuras antielusivas. Quizás, como suele ser costumbre en nuestro sistema, el próximo Decreto Supremo que levante la suspensión reglamente estas normas y la propia cláusula antielusiva general, determinando el nivel de agresividad que adoptará el Estado Peruano para utilizar esta herramienta fiscal.

En todo caso, y mientras esperamos que se levante la suspensión, conviene a los contribuyentes revisar las estructuras propuestas en sus actividades para aclarar las finalidades económicas que persiguen, a fin de adecuarse apropiadamente a lo que resulta inminente: un importante cambio en la forma de interpretar los actos de los contribuyentes.

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