Alan Pasco Arauco

Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría Abogados

23 de Febrero del 2016

La parábola del hijo desalojado. A propósito de la posesión precaria entre familiares

 

El hijo le dijo a su padre: “Padre, dame la parte de la herencia que me corresponde.” El padre accedió. Pocos días después el hijo lo reunió todo y se marchó a un país lejano donde malgastó su herencia viviendo como un libertino. Cuando hubo gastado todo, sobrevino un hambre extrema en aquel país, y comenzó a pasar necesidad. Entonces, fue y se ajustó con uno de los ciudadanos de aquel país, que le envió a sus fincas a apacentar puercos. Y deseaba llenar su vientre con las algarrobas que comían los puercos, pero nadie se las daba. Y un día meditando, se dijo: “¡Cuántos jornaleros de mi padre tienen pan en abundancia, mientras que yo aquí me muero de hambre! Me levantaré, iré a mi padre y le diré: Padre, pequé contra el cielo y ante ti. Ya no merezco ser llamado hijo tuyo, trátame como a uno de tus jornaleros.” Y, levantándose, partió hacia su padre. Llegó a la casa y no lo encontró. Se instaló cómodamente en la sala, y una vez que su padre regresó y lo encontró, le ordenó marcharse, amenazándolo con iniciar un proceso de desalojo por ocupante precario. ¿Procederá la demanda del inflexible padre contra su pródigo hijo?

La Corte Suprema viene resolviendo diversos casos de desalojo entre miembros de una familia.

En el primero (Casación 1784-2012-ICA) los padres constituyeron sobre su inmueble derecho de uso a favor del hijo, quien se mudó al predio con su conviviente. El hijo viajó al extranjero y los padres interpusieron  demanda de desalojo contra la conviviente. La Corte rechazó el desalojo argumentando que admitirlo implicaría “quebrar” la “unidad familiar”.

No estoy de acuerdo con invocar un concepto tan vago como “unidad familiar” para rechazar el desalojo. Si realmente existe una “unidad familiar” que proteger, entonces deberíamos rechazar de antemano todos los desalojos entre hermanos, o entre padres e hijos o viceversa, pues entre ellos existe una “unidad familiar” que no debe ser quebrada. En base a la “unidad familiar” se podrían crear indebidamente una serie de vínculos y restricciones al ejercicio de la propiedad (quien acciona por desalojo siendo propietario está naturalmente ejerciendo su derecho de propiedad). La Corte no ha meditado qué sucede si esta “unidad familiar” que busca proteger, en realidad nunca existió o habiendo existido ya no se presenta más. ¿Qué tal si el padre que pretende ser desalojado nunca se hizo cargo del hijo demandante? ¿Y qué pasa cuando entre los hermanos que litigan nunca existió comunión, sino rivalidad? ¿Y si el hijo (demandado por precario) toda su vida deshonró a su padre (demandante)? ¿Tendrá sentido en estos casos hablar de una “unidad familiar” que en realidad jamás existió o que ya de desgastó y que por ende no ameritaría per se ningún tipo de protección a favor del demandado? Este es el problema cuando se generaliza sin ninguna base sólida.

El argumento jurídico para impedir el desalojo era en realidad más sencillo: si hijo tiene un derecho de uso otorgado por sus padres, este derecho se extiende a su familia (artículo 1028 CC), de la cual forma parte su concubina. Estando vigente el derecho de uso a favor del hijo, la conviviente puede valerse del mismo para contestar el desalojo. Si el derecho de uso se extingue (por ejemplo venció su plazo o fue revocado) entonces el desalojo procede contra el hijo y su conviviente. Lo que no se puede hacer es mantener vigente el derecho a favor del hijo pero revocarlo sólo contra la conviviente para desalojarla.

En el segundo caso (Casación Nº 2945-2013-Lima), la nieta (propietaria con derecho inscrito) pretendía desalojar a sus abuelos de 82 y 92 años respectivamente (quienes habían sido propietarios del predio antes de transferirlo a su hija). La Corte denegó el desalojo porque  los demandados: (i) eran ancianos; (ii) eran abuelos de la demandante; (ii) vivían en el inmueble; (iv) estaban protegidos por la Constitución en su condición de ancianos.

Nuevamente los argumentos me parecen poco sólidos: la pregunta que la Corte debiera hacerse es: ¿Qué título puede oponer alguien que pretende ser desalojado por un familiar (en este caso, los abuelos frente a la ingrata nieta)? ¿Este título puede consistir  en la relación de parentesco que se tiene con el demandante?

Es usual que entre parientes se dé la gratuita concesión del bien de uno a favor del otro. En estos casos la relación familiar coincide con una relación obligacional (contrato de comodato: entrega gratuita de un bien). Lo mismo pasa cuando un familiar constituye a favor de otro derecho de uso o habitación. En estos casos, más que la relación familiar entre las partes, lo que justifica la posesión del pariente es el título obligacional (comodato) o real (uso, usufructo o habitación) otorgado a su favor.

¿Pero qué pasa cuando este título es revocado? Por ejemplo, el hijo ha permitido que su padre viva en el segundo piso de su casa pero ya se cansó de mantenerlo y le ordena que se retire. Habiéndose revocado el título del poseedor (comodato), ¿podrá invocar éste su condición de “padre” para impedir el desalojo?

La respuesta debe partir de la siguiente premisa: para impedir el desalojo el poseedor demandado debe contar con un título, el cual no necesariamente tiene que ser negocial (acto jurídico), pudiendo ser legal (prescripción adquisitiva, derecho de retención, etc.). La Corte viene denegando desalojos recurriendo a la sensibilidad, pero olvida que se podría llegar a la misma conclusión invocando a la ley como título justificante de la posesión. Me explico:

Los familiares (cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos) están obligados recíprocamente a proporcionarse “alimentos”, lo cual incluye a la “habitación” (474° CC). Quien siendo mayor de edad alegue su condición de “alimentista” (beneficiario) deberá acreditar la incapacidad física o mental que le impida atender su propia subsistencia. Entonces, no cualquier pariente demandado por desalojo podrá alegar su condición de padre, hijo o hermano del demandante para impedir el desalojo. Deberá primero acreditar su incapacidad y por ende la necesidad de mantenerse en posesión del bien materia de desalojo para satisfacer su necesidad de habitación.

El problema es que la obligación alimentaria entre familiares no se cumple permitiendo que el alimentista viva en la casa del obligado, sino exigiéndosele a éste el pago de una suma dineraria que le permita al alimentista satisfacer su necesidad de habitación (472 CC). Si el obligado no cumple con el pago, ¿podrá pedir el alimentista que dicho “pago” se haga efectivo permitiéndosele permanecer en el inmueble de propiedad del obligado? En principio no, pues si bien el CC permite que los alimentos sean prestados en una forma distinta al pago de una pensión, sólo otorga esta iniciativa al obligado y no al alimentista (484° CC).

¿Qué puede hacer el Juez para proteger al alimentista cuando, estando acreditado su estado de necesidad (abuelos, por ejemplo), no recibe una pensión de parte del obligado (nieto) pero sí vive u ocupa el inmueble de propiedad de este último? Aquí estamos frente a un derecho de crédito insatisfecho con la particularidad de que el acreedor (abuelo alimentista) posee el bien de propiedad de su deudor (nieto obligado a pasar alimentos). Es posible argumentar que el alimentista está facultado para ejercer el derecho real de retención sobre el inmueble de propiedad del obligado, en tanto éste no cumpla con el pago de la pensión alimentaria. Entonces, la retención sería el título legal que justifica que el familiar (abuelos) no pueda ser desalojado.

En conclusión, la sola relación de parentesco entre las partes del proceso de desalojo no basta para impedirlo. La causa justificante de la posesión no es la relación de parentesco per se, sino: (i) la existencia de un título negocial entre los familiares; o (ii) en caso el título negocial nunca haya existido o habiendo existido, haya sido revocado, un título de fuente legal, que para el caso de las relaciones entre familiares en donde el demandado no tiene los medios para subsistir, sería un derecho de retención derivado del incumplimiento de la pensión alimentaria a favor del demandado.

El problema no es que la Corte venga rechazando los desalojos entre familiares (me alegra que la pareja de ancianos no haya sido desalojada), lo que me preocupa es la calidad de los argumentos. Argumentos tan poco sólidos (que ponen el énfasis en las particulares características de las partes del proceso) no podrán ser aplicados en el futuro para impedir desalojos igual de injustos pero en donde los actores (y sus características) cambian. Lo idóneo es esbozar argumentos con sustento legal que permitan en el futuro impedir aquellos desalojos contra padres, abuelos o hijos que a todas luces resultan injustos.

Así como va la Corte Suprema, es probable que el próximo desalojo que enfrente a padres e hijos sea resuelto invocando la parábola del hijo pródigo. Lamentablemente en nuestra realidad imperan los malos samaritanos y los padres poco comprensivos. Pero si bien el Código Civil no puede ser confundido con los 10 mandamientos (que nos impone ser hijos piadosos y padres misericordiosos), nuestros jueces deben ser lo bastante ingeniosos para poder acercar el mandato moral a la disposición legal: ¿Moralmente es reprochable pretender desalojar a mis padres o abuelos? Por supuesto que sí. ¿Legalmente los puedo desalojar? Con un poco de ingenio, podemos llegar a la misma conclusión: impedir el desalojo. Hasta ahora, las soluciones de la Corte son loables; sus argumentos deleznables.

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