Gustavo Rodríguez García

Socio en Rodríguez García consultoría especializada

17 de Octubre del 2018

Lo que no se entiende de los programas de clemencia en el derecho de la competencia: a propósito de un proyecto de ley

Se encuentra en discusión en el Congreso el Proyecto de Ley No. 1579 que plantea la reducción del porcentaje de las sanciones para los agentes económicos que se acojan al Programa de Clemencia. En efecto, nuestra ley de libre competencia –Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas– dispone claramente que “(…) cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la Secretaría Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento efectuado”.

 

Esa misma ley dispone también que “si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Otros agentes económicos que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reducción de la multa, si dicha información es distinta a la que posee la autoridad de competencia, ya sea por propias investigaciones o por la solicitud de exoneración presentada con anterioridad”.

 

Es una tendencia mundial el empleo de programas de clemencia y su permanente fortalecimiento con el objetivo de permitir la detección de conductas anticompetitivas. Identificar y probar la existencia de cárteles no resulta sencillo pues se trata de conductas que no constan normalmente en pruebas directas. Es más, los agentes económicos cartelizados suelen adoptar acciones con la finalidad de ocultar la conducta anticompetitiva. Los programas de clemencia podrían parecer paradójicos pues implican hasta una exoneración de sanción y alguien, con poco conocimiento en el tema, podría creer que eso más bien reduce el desincentivo a los cárteles.

 

En efecto, un razonamiento simplista podría hacer pensar que, dado que el castigo pretende disuadir la conducta, una reducción o incluso una exoneración del castigo económico logra lo contrario, esto es, reducir la disuasión. La lógica es, no obstante, incorrecta pues asume que la detección de conductas anticompetitivas sería plena sin la existencia de un programa de clemencia. Las multas son recursos propios de Indecopi. Lo que a la sociedad le interesa es que se desarticulen los cárteles y, para ello, deben ser detectados. En la medida que la detección se ve afianzada por la clemencia, es lógico que el interés de la sociedad en su conjunto sea el fortalecimiento de la clemencia y no su debilitamiento.

 

Es cierto que los cárteles no son perfectamente estables dado que existen incentivos entre los agentes económicos para, actuando de manera oportunista, implementar una conducta unilateral que conspira contra el interés colectivo. Sin embargo, la existencia de programas de clemencia refuerza la inestabilidad de los cárteles pues introduce un riesgo fundamental: la posibilidad de que alguien delate al colectivo cartelizado. Los programas de clemencia, entonces, no solo inciden en la detección del cártel, sino que, de hecho, suelen permitir su desarticulación en menos tiempo (reduciéndose el impacto negativo en el mercado).

 

En setiembre de este año, se aprobó el Decreto Legislativo No. 1396 que, en sintonía con la tendencia mundial y las mejores prácticas, prescribe la posibilidad de incluso otorgar recompensas. En otras palabras, se ha dado el salto de la posibilidad de exoneración de sanción a incluso la posibilidad de recompensar económicamente a quien facilite la detección e investigación de estas prácticas anticompetitivas.

 

Quienes pretenden ahora reducir el “beneficio” están pensando en la sanción y no en la detección. Es poner la carreta delante de los bueyes dado que no se puede sancionar lo que no se detecta y, en todo el mundo, el gran grueso de cárteles detectados responde al empleo del programa de clemencia. El objetivo de Indecopi es desarticular conductas anticompetitivas, no salvaguardar el pago de multas. Puede sonar impopular dejar de sancionar a quien es responsable de una conducta ciertamente grave, pero es indudablemente absurdo que permitamos que la sociedad en su conjunto se vea más expuesta a los efectos de un cártel apelando a la impopularidad de un instrumento (no muy comprendido en el Perú) que, sin duda alguna, sirve mejor a los intereses de los consumidores.

Comentarios

MÁS DE ESTE AUTOR

Big Data y derecho personalizado del consumidor: ¿personalización versus estándares?

Una de las más recientes y apasionantes discusiones contemporáneas en materia legal tiene que ver con lo que se ha venido a denominar...

¿Quieres ser influencer?: Tips legales para influencers a propósito del primer caso peruano sobre marketing de influencers

El 12 de diciembre de 2018, la Segunda Comisión Permanente de Ética del Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONAR) resolvió en...

Seguros jurisprudenciales en perjuicio de los consumidores

El deber de idoneidad que se ha impuesto a los proveedores implica que deba existir identidad entre la expectativa razonable de los consumidores y...

¿Publicidad atractiva para menores?: un llamado a la razonabilidad

Mucho se escribió en su oportunidad sobre la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para niños, niñas y adolescentes (coloquialmente...

Lo que no se entiende de los programas de clemencia en el derecho de la competencia: a propósito de un proyecto de ley

Se encuentra en discusión en el Congreso el Proyecto de Ley No. 1579 que plantea la reducción del porcentaje de las sanciones para los agentes...

Las especialidades tradicionales garantizadas: un nuevo derecho sui generis de propiedad intelectual

El decreto legislativo No. 1397 publicado en El Peruano el 7 de setiembre de este año modificó el decreto legislativo No. 1075 que contiene...

El análisis económico de la litigación estratégica: ganar, perder y ganar perdiendo

Litigar cuesta. En general, promover un litigio implica dos costos –uno real y otro potencial– que son: i) el costo de plantear la demanda o...

Economía colaborativa y la regulación de lo que no se entiende

Dos noticias muy recientes llaman la atención. La primera se refiere a la aprobación por parte de la Comisión de Transportes y Comunicaciones...

Cómo no regular programas de cumplimiento normativo

La importancia del cumplimiento corporativo resulta incuestionable. Naturalmente, la primera interrogante implica definir qué debe ser cumplido....

El contrato como atributo: el abusivo control de cláusulas abusivas y la desestructuración de la oferta de los proveedores

El Código de Protección y Defensa del Consumidor define a una cláusula abusiva como una estipulación no negociada individualmente –contenida...

Preguntas y respuestas sobre el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo

Autora: Claudia Seminario Gómez

Todo empleador debe contar con un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, de modo que...

Modelaje, photoshop y derecho: consideraciones legales para los anunciantes

En Israel, existe una norma que exige que los anunciantes precisen claramente si han empleado alguna técnica para alterar digitalmente las...

Prejuiciosa, ingenua e inconsistente: la manipulación mediante Nudges y el Nobel de Economía a Richard Thaler

 

Hace pocos días se honró al profesor Richard Thaler con el premio Nobel de Economía por sus aportes en el ámbito de la economía del...

Competencia, clemencia y revisión recurrente: reforzando la detección de cárteles en el Perú

La normativa peruana de libre competencia (el Decreto Legislativo No. 1034 modificado por el Decreto Legislativo No. 1205) establece que...

Beneficios tributarios para consumidores socialmente responsables

Autor: 

Las decisiones de consumo individuales tienen efectos públicos. Cuando un consumidor decide comprar únicamente determinados productos...

Información nutricional de alimentos: ¿realmente funciona?

A mayor cantidad de información revelada a los consumidores, mejor para ellos… ¿verdad? Aunque parezca ser una idea generalizada que no admite...

Sobre la Metodología para Determinar Caudales Ecológicos y el impacto en las inversiones

Autora: Cinthya Escate Asociada del Estudio Lazo, de Romaña & CMB Abogados

A mediados de junio del año pasado, la Autoridad Nacional del Agua...

El Abogado de hoy y su llamado a la protección del medioambiente

Autor:

Juan Diego Mujica Filippi

Hace 43 años, el 5 de junio de 1974, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió que a partir de...

La moda como tecnología comunicativa: libertad de expresión y derecho de la moda

En un interesante trabajo, la profesora Susan Scafidi –considerada la pionera en derecho de la moda y fundadora del Fashion Law Institute, el...

Sociedades de Beneficio: un nuevo paradigma en el Derecho Empresarial

Autor: 

Juan Diego Mujica Filippi

En la actualidad, el Derecho Empresarial es testigo del surgimiento de un fenómeno societario reciente,...

La indispensable especialización de los inspectores de trabajo

Autora: Claudia Seminario Gómez

La seguridad y salud en el trabajo no es un tema nuevo pero, indiscutiblemente, ha tomado fuerza en los últimos...

Los emprendimientos de interés social bajo el Derecho peruano: ¿cómo estructurar una empresa social en el Perú?

Autor: 

Paolo Robilliard D’Onofrio

En el Perú viene despertando poco a poco el interés por migrar de un esquema de apoyo social basado en la...

Necesaria revisión en los “llamados a revisión”: de cómo el sistema de reporte de productos riesgosos puede generar más productos con riesgos

Desde este ciclo me he incorporado a la plana docente de la Universidad de Lima en el curso “Introducción a la economía y derecho”. La...

Fiscalización Laboral - Deber de Vigilancia: ¿Cajón de sastre para la imposición de multas?

Autora: Claudia Seminario Gómez

Todo aquel que ha visto de cerca una inspección laboral a cargo de la SUNAFIL, que involucra a una empresa...

¿Por qué mi contrato no me cubre adecuadamente ante las denuncias de los consumidores? El control contractual preventivo en contratos de consumo

En los últimos años, una de las tareas que más se me ha encomendado es lo que denomino “control contractual preventivo”. No es infrecuente...

El Decreto Legislativo N° 1272 y cómo "optimizar" el Procedimiento Sancionador

Autor: Ernesto Soto

El Decreto Legislativo N° 1272 modificó la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, para “optimizar la...

Una acertada aplicación del principio de indivisibilidad por parte del SENACE

Autor: Juan Manuel Pazos

Durante el presente año, el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE)...

Justicia: Las dos caras de Jano

Autor: Nelson Ramírez Jiménez  Abogado por la Universidad Federico Villareal 

El Dios Jano posee dos caras debido a su capacidad para abrir o...

El silencio de los insolventes y el “período de sospecha”: ¿Qué riesgos se asumen al contratar con quien podría estar a puertas de un procedimiento concursal?

Autor:

Paolo Robilliard D’Onofrio

Existe un riesgo obvio al contratar con quien es o podría estar próximo a ser insolvente, y es que esa...

Los nuevos vientos en la comercialización de Microseguros en el Perú

Autor: Gianfranco Iparraguirre

En el mercado de seguros existen una variedad de productos destinados a cubrir riesgos que, de sucederse, podrían...

¿NOS ASEGURAMOS LOS PERUANOS ANTE NUESTROS PRINCIPALES TEMORES?

Autor: Gianfranco Iparraguirre

Hace unos días revisaba una presentación, en el sitio web de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (

“La ley es la ley”: ¿Puede corregirse un acuerdo mal adoptado por una persona jurídica, sin sufrir las consecuencias del error?

Autor: 

Paolo Robilliard D’onofrio

Los cuestionamientos que actualmente se vienen haciendo a ciertos partidos políticos, por presuntamente no...

¿Subsidiaria o Sucursal? Una mirada más allá de la responsabilidad limitada

Autor: 

Paolo Robilliard D’Onofrio

Cuando, desde una perspectiva de negocios, llega el momento de que un grupo empresarial extranjero establezca...

La Necesidad de Dinamizar el Proceso de Otorgamiento de Derechos Petroleros.

Autores:

Giancarlo Guardia y Susana Ramos

La industria petrolera está en crisis. La producción petrolera en nuestro país ha descendido de...