Gustavo Rodríguez García

Socio en Rodríguez García consultoría especializada

17 de Octubre del 2018

Lo que no se entiende de los programas de clemencia en el derecho de la competencia: a propósito de un proyecto de ley

Se encuentra en discusión en el Congreso el Proyecto de Ley No. 1579 que plantea la reducción del porcentaje de las sanciones para los agentes económicos que se acojan al Programa de Clemencia. En efecto, nuestra ley de libre competencia –Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas– dispone claramente que “(…) cualquier persona podrá solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la Secretaría Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento efectuado”.

 

Esa misma ley dispone también que “si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Otros agentes económicos que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reducción de la multa, si dicha información es distinta a la que posee la autoridad de competencia, ya sea por propias investigaciones o por la solicitud de exoneración presentada con anterioridad”.

 

Es una tendencia mundial el empleo de programas de clemencia y su permanente fortalecimiento con el objetivo de permitir la detección de conductas anticompetitivas. Identificar y probar la existencia de cárteles no resulta sencillo pues se trata de conductas que no constan normalmente en pruebas directas. Es más, los agentes económicos cartelizados suelen adoptar acciones con la finalidad de ocultar la conducta anticompetitiva. Los programas de clemencia podrían parecer paradójicos pues implican hasta una exoneración de sanción y alguien, con poco conocimiento en el tema, podría creer que eso más bien reduce el desincentivo a los cárteles.

 

En efecto, un razonamiento simplista podría hacer pensar que, dado que el castigo pretende disuadir la conducta, una reducción o incluso una exoneración del castigo económico logra lo contrario, esto es, reducir la disuasión. La lógica es, no obstante, incorrecta pues asume que la detección de conductas anticompetitivas sería plena sin la existencia de un programa de clemencia. Las multas son recursos propios de Indecopi. Lo que a la sociedad le interesa es que se desarticulen los cárteles y, para ello, deben ser detectados. En la medida que la detección se ve afianzada por la clemencia, es lógico que el interés de la sociedad en su conjunto sea el fortalecimiento de la clemencia y no su debilitamiento.

 

Es cierto que los cárteles no son perfectamente estables dado que existen incentivos entre los agentes económicos para, actuando de manera oportunista, implementar una conducta unilateral que conspira contra el interés colectivo. Sin embargo, la existencia de programas de clemencia refuerza la inestabilidad de los cárteles pues introduce un riesgo fundamental: la posibilidad de que alguien delate al colectivo cartelizado. Los programas de clemencia, entonces, no solo inciden en la detección del cártel, sino que, de hecho, suelen permitir su desarticulación en menos tiempo (reduciéndose el impacto negativo en el mercado).

 

En setiembre de este año, se aprobó el Decreto Legislativo No. 1396 que, en sintonía con la tendencia mundial y las mejores prácticas, prescribe la posibilidad de incluso otorgar recompensas. En otras palabras, se ha dado el salto de la posibilidad de exoneración de sanción a incluso la posibilidad de recompensar económicamente a quien facilite la detección e investigación de estas prácticas anticompetitivas.

 

Quienes pretenden ahora reducir el “beneficio” están pensando en la sanción y no en la detección. Es poner la carreta delante de los bueyes dado que no se puede sancionar lo que no se detecta y, en todo el mundo, el gran grueso de cárteles detectados responde al empleo del programa de clemencia. El objetivo de Indecopi es desarticular conductas anticompetitivas, no salvaguardar el pago de multas. Puede sonar impopular dejar de sancionar a quien es responsable de una conducta ciertamente grave, pero es indudablemente absurdo que permitamos que la sociedad en su conjunto se vea más expuesta a los efectos de un cártel apelando a la impopularidad de un instrumento (no muy comprendido en el Perú) que, sin duda alguna, sirve mejor a los intereses de los consumidores.

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