Rafael Artieda Aramburú

Socio en Casahierro Abogados

19 de Septiembre del 2017

¿Los árbitros deben ser considerados como funcionarios públicos?

Rafael Artieda Aramburú[1]

Mediante Oficio remitido con fecha 11 de agosto del presente año, el señor Fiscal de la Nación, doctor Pablo Wilfredo Sánchez Velarde, de conformidad con el derecho a iniciativa legislativa conferido al Ministerio Público por el artículo 159º, inciso 7) de la Constitución Política del Perú,  sometió a consideración del Congreso de la República, entre otros, el Proyecto de Ley que propone modificar el artículo 425º del Código Penal, para considerar como funcionarios o servidores públicos a los árbitros, siempre y cuando entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, formen parte de la controversia arbitral[2].

En la Exposición de Motivos del Proyecto en cuestión se indica, sobre la base de lo señalado en un Informe de la Contraloría General de la República[3] y en los fundamentos de dos sentencias del Tribunal Constitucional[4], que: “…la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías para su desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respecto al orden constitucional y a los derechos de la persona (…)”. Ejerciendo los árbitros una función jurisdiccional especial, asimismo se encuentra regulado en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado y el Decreto Legislativo 1071 – “Ley General del Arbitraje” y sus modificatorias”.

Añade la Exposición de Motivos que, del Informe emitido por la Contraloría General de la República, se desprende que en el periodo 2003 – 2013 ha aumentado el número de arbitrajes en las contrataciones públicas, y que los laudos arbitrales en la mayoría de dichos casos han sido desfavorables al Estado. Asimismo, investigaciones periodísticas mostrarían que existen casos de corrupción relacionados con el arbitraje –Orellana, Odebrecht-, en los cuales el Estado ha sufrido perjuicio económico.

Por tales razones, el Proyecto propone considerar como funcionarios o servidores públicos a los árbitros, siempre y cuando entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, formen parte de la controversia arbitral.

En primer lugar, debemos hacer notar respetuosamente, lo que consideramos una evidente falta de conexión lógica entre los fundamentos de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley y la modificación normativa propuesta: La función arbitral es jurisdiccional, el Estado pierde la mayoría de los arbitrajes de contratación pública, y existen casos de corrupción arbitral. En consecuencia, se propone considerar a los árbitros como funcionarios o servidores públicos, para efectos penales, en los casos en que interviene el Estado.

Asimismo, la premisa fundamental del Proyecto de Ley, según la cual los árbitros ejercen una función jurisdiccional, es errónea, en nuestra opinión, pese a ser sostenida por un sector de la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, es cierto que el arbitraje como mecanismo de solución de controversias se encuentra reconocido en el artículo 139º de la Constitución del Perú como una excepción al principio general referido a  la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional que corresponde al Poder Judicial, lo que lleva a algunos autores e intérpretes a concluir –equivocadamente en nuestra opinión- que la función arbitral sería una jurisdicción, en el mismo sentido que la administración de justicia que ejercen los órganos del Poder Judicial.

Si bien es cierto que la institución arbitral comparte algunos elementos comunes con la justicia ordinaria que ejerce el Poder Judicial, de los cuales el más importante y notorio es que los laudos tienen, por mandato legal, la calidad de cosa juzgada, no lo es menos que la naturaleza y los principios que rigen al arbitraje son distintos que los que informan a la administración de justicia ordinaria o estatal.

Esencialmente, el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias que responde a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, quienes someten sus posibles controversias a la decisión de un árbitro, a la cual se han sometido previa y voluntariamente.

En cuanto a los árbitros, se trata de particulares a quienes las partes contratantes en un contrato con convenio arbitral, confieren el encargo profesional de resolver una controversia relacionada con la interpretación o ejecución del contrato. En ningún caso tienen, ni deben tener por mandato legal –como pretende el Proyecto- la calidad de funcionarios o servidores públicos, ya que ello desnaturalizaría la esencia del arbitraje, como medio de solución de controversias de origen contractual y privado.

Además de ello, la eventual aprobación del Proyecto crearía una distinción injustificada entre los árbitros designados para un caso en que interviene el Estado, quienes serían considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, y los árbitros designados para casos en que solo intervienen privados, que no tendrían la calidad de funcionarios o servidores públicos.

Por las razones expuestas, consideramos que sería un error modificar el artículo 425º del Código Penal, en los términos propuestos por el Proyecto en cuestión.

 

[1] El autor fue Profesor de los cursos de Derecho Comercial I – Parte General y Derecho Comercial III – Sociedades II en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Actualmente es Socio de Sparrow, Hundskopf, Villanueva & Asociados, Abogados.

[2] Puede consultarse el Proyecto de Ley en el siguiente enlace: http://legis.pe/wp-content/uploads/2017/08/%C3%81rbitros-ser%C3%ADan-considerados-funcionarios-o-servidores-p%C3%BAblicos-siempre-que-el-Estado-forme-parte-del-convenio-arbitral-legis.pe_.pdf

 

[3] El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003 – 2013. Contraloría General de la República. Gerencia de Estudios y Gestión Pública. Departamento de Estudios. Puede consultarse el informe en el siguiente enlace: http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/Estudio-Arbitraje-Online.pdf

 

[4] STC 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry) y STC 00142-2011-PA/TC (Caso Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia).

Comentarios

MÁS DE ESTE AUTOR

Sobre La Exclusión De Accionistas De Una Sociedad Anónima

Uno de los criterios o principios rectores que informaron a la Comisión Redactora de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), consiste en...

SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE PROPONE INCORPORAR EL FRAUDE O COLUSIÓN COMO NUEVA CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL

Con fecha 7 de junio de 2019, el Grupo Parlamentario Fuerza Popular del Congreso de la República, a iniciativa del Congresista Mario Fidel...

LA OBEDIENCIA DEL DERECHO: Un impostergable reto de la ciencia del derecho y algunas reflexiones a propósito de la obra del profesor Tom Tyler

Introducción

Desde mediados del siglo pasado, han sido muchos quienes han optado por cursar sus estudios de postgrado en Derecho en los Estados...

SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL

SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL

El artículo II, numeral 2 del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento...

TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES EN LA SRL

La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (en adelante SRL), es una de las formas societarias previstas por la Ley General de Sociedades...

Lineamientos para la Calificación de Directores Independientes

En el mes de noviembre del año 2013 entró en vigencia el nuevo “Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas” que...

Reglamento de la Ley que regula la obligación de las personas jurídicas y/o entes jurídicos de informar la identificación de los beneficiarios finales

 

Mediante Ley N° 30823, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión económica y competitividad, de...

Impugnación y nulidad de acuerdos societarios

 

Uno de los principales derechos de los accionistas en una sociedad anónima es el de impugnación de los acuerdos societarios contrarios al...

Responsabilidad solidaria de los representantes legales de personas jurídicas en supuestos de elusión tributaria

El artículo 177º, primer párrafo, de la Ley General de Sociedades, dispone que los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la...

El régimen legal de la Sociedad Anónima por Acciones Simplificada

Con fecha 12 de septiembre de 2018, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo N° 1049, que promociona la...

Delitos de corrupción en el ámbito privado

En un artículo anterior[1] comentábamos lo dispuesto por la Ley N° 30424, “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas...

Régimen legal de las acciones de inversión

En el año 1998 se aprobó la Ley N° 27028 – “Ley que sustituye las acciones del trabajo por las acciones de inversión”, derogando...

La responsabilidad administrativa de las personas jurídicas

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley N° 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas...

El contrato de licencia de marca

En el Capítulo IV de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, se regulan los...

Sobre los recursos de Interpretación e Integración del Laudo Arbitral

El artículo 58º del Decreto Legislativo Nº 1071, que regula el Arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje), establece lo siguiente:

Artículo...

Reorganización de sociedades

 

El proceso de concentración empresarial, que es el fenómeno económico en el cual se inserta, posteriormente, la reorganización de sociedades...

Preguntas y respuestas sobre el Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo

Autora: Claudia Seminario Gómez

Todo empleador debe contar con un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, de modo que...

El Régimen de Transparencia Fiscal Internacional y su aplicación en el Perú

El Régimen de Transparencia Fiscal Internacional (RTFI) es un mecanismo que se encuentra vigente en nuestro país desde el 1º de enero de 2013,...

Sobre la necesidad de preservar las facultades de los Centros de Arbitraje. A propósito del Proyecto de Ley Nº 1088-2016-CR

Con fecha 17 de marzo del presente año, el Congresista de la República, señor Glider Agustín Ushñahua Huasanga, integrante del Grupo...

¿Los árbitros deben ser considerados como funcionarios públicos?

Rafael Artieda Aramburú[1]

Mediante Oficio remitido con fecha 11 de agosto del presente año, el señor Fiscal de la Nación, doctor Pablo...

Elección de directores en la sociedad anónima y presencia notarial en sesiones de directorio

Con fecha 4 de noviembre de 2015 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30354, Ley que modifica la Ley Nº 26887, Ley General de...

Sobre la Metodología para Determinar Caudales Ecológicos y el impacto en las inversiones

Autora: Cinthya Escate Asociada del Estudio Lazo, de Romaña & CMB Abogados

A mediados de junio del año pasado, la Autoridad Nacional del Agua...

El Abogado de hoy y su llamado a la protección del medioambiente

Autor:

Juan Diego Mujica Filippi

Hace 43 años, el 5 de junio de 1974, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió que a partir de...

Sociedades de Beneficio: un nuevo paradigma en el Derecho Empresarial

Autor: 

Juan Diego Mujica Filippi

En la actualidad, el Derecho Empresarial es testigo del surgimiento de un fenómeno societario reciente,...

La indispensable especialización de los inspectores de trabajo

Autora: Claudia Seminario Gómez

La seguridad y salud en el trabajo no es un tema nuevo pero, indiscutiblemente, ha tomado fuerza en los últimos...

Los emprendimientos de interés social bajo el Derecho peruano: ¿cómo estructurar una empresa social en el Perú?

Autor: 

Paolo Robilliard D’Onofrio

En el Perú viene despertando poco a poco el interés por migrar de un esquema de apoyo social basado en la...

Fiscalización Laboral - Deber de Vigilancia: ¿Cajón de sastre para la imposición de multas?

Autora: Claudia Seminario Gómez

Todo aquel que ha visto de cerca una inspección laboral a cargo de la SUNAFIL, que involucra a una empresa...

El Decreto Legislativo N° 1272 y cómo "optimizar" el Procedimiento Sancionador

Autor: Ernesto Soto

El Decreto Legislativo N° 1272 modificó la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, para “optimizar la...

Una acertada aplicación del principio de indivisibilidad por parte del SENACE

Autor: Juan Manuel Pazos

Durante el presente año, el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE)...

Justicia: Las dos caras de Jano

Autor: Nelson Ramírez Jiménez  Abogado por la Universidad Federico Villareal 

El Dios Jano posee dos caras debido a su capacidad para abrir o...

El silencio de los insolventes y el “período de sospecha”: ¿Qué riesgos se asumen al contratar con quien podría estar a puertas de un procedimiento concursal?

Autor:

Paolo Robilliard D’Onofrio

Existe un riesgo obvio al contratar con quien es o podría estar próximo a ser insolvente, y es que esa...

Los nuevos vientos en la comercialización de Microseguros en el Perú

Autor: Gianfranco Iparraguirre

En el mercado de seguros existen una variedad de productos destinados a cubrir riesgos que, de sucederse, podrían...

¿NOS ASEGURAMOS LOS PERUANOS ANTE NUESTROS PRINCIPALES TEMORES?

Autor: Gianfranco Iparraguirre

Hace unos días revisaba una presentación, en el sitio web de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (

“La ley es la ley”: ¿Puede corregirse un acuerdo mal adoptado por una persona jurídica, sin sufrir las consecuencias del error?

Autor: 

Paolo Robilliard D’onofrio

Los cuestionamientos que actualmente se vienen haciendo a ciertos partidos políticos, por presuntamente no...

¿Subsidiaria o Sucursal? Una mirada más allá de la responsabilidad limitada

Autor: 

Paolo Robilliard D’Onofrio

Cuando, desde una perspectiva de negocios, llega el momento de que un grupo empresarial extranjero establezca...

La Necesidad de Dinamizar el Proceso de Otorgamiento de Derechos Petroleros.

Autores:

Giancarlo Guardia y Susana Ramos

La industria petrolera está en crisis. La producción petrolera en nuestro país ha descendido de...