Joyce Moore Murphy

Abogada Asociada en Estudio Miranda & Amado

04 de Noviembre del 2018

Los conflictos de interés en la gestión de la ética

Uno de los objetivos del Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, aprobado a inicios de este año, es “instalar y consolidar la gestión de conflictos de intereses y la gestión de intereses en la Administración Pública”. Dicho objetivo se enmarca dentro de uno de los ejes de dicho plan, consistente en “fortalecer la capacidad de prevención del Estado frente a los actos de corrupción.”

 Si bien encontrarse incurso en un conflicto de interés no califica por sí solo como una falta ética o delito, con frecuencia, dichos conflictos preceden a la comisión de faltas éticas o delitos. Es por ello que el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción acierta al incluir este objetivo dentro de uno de los ejes de prevención.

Sustentando este mismo enfoque, de acuerdo a una publicación de Transparencia Internacional, “el abuso de poder, tráfico de influencias y la malversación, así como el fraude y soborno en el sector público se encuentran estrechamente relacionados a los conflictos de interés. En efecto, en muchos casos los conflictos de interés no revelados o adecuadamente gestionados pueden ser indicadores o precursores de otras ofensas criminales.”[1] Se deduce de ello que la identificación de los conflictos de interés puede ser muy efectiva como medida preventiva de delitos y faltas éticas.

Para ponernos en contexto, un conflicto de interés es una situación en la que una persona se encuentra confrontada al tener que elegir entre los deberes y exigencias de su posición y sus propios intereses privados[2]. Es decir, existe una incompatibilidad entre el interés propio y los deberes funcionales o fiduciarios que la persona tiene en la posición que ocupa. Es por ello que dicha situación no es exclusiva de la Administración Pública, pudiendo presentarse también – como en efecto se presenta con frecuencia – al interior de organizaciones privadas.

En nuestra legislación, los conflictos de interés están regulados en distintos contextos, respecto de los cuales podemos mostrar algunos ejemplos:

La Ley 26887, Ley General de Sociedades, establece:

  • la suspensión del derecho de voto en junta general de accionistas del accionista que tenga interés en conflicto con la sociedad;
  • la obligación de los directores de revelar conflictos de interés y abstenerse de participar en las decisiones respecto de las cuales mantenga conflicto, así como la responsabilidad por los daños y perjuicios que cause como consecuencia de dicho conflicto;
  • el impedimento de ser nombrado como director en caso de tener un cargo o participación en sociedades que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que tuvieran personalmente tal oposición o en caso de ser un funcionario o servidor público que preste servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial;
  • restricciones para los directores para celebrar contratos, créditos y garantías con la sociedad; y
  • la nulidad de acuerdos societarios que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.

Tratándose de sociedades listadas, existen, además, reglas específicas para la contratación con entidades vinculadas al accionista controlador o vinculadas a los directores, gerentes o accionistas con cierta participación.

A nivel administrativo, el Código de Ética de la Función Pública es muy claro al respecto. Establece de manera general el deber de todo funcionario público de actuar con neutralidad en el desempeño de sus funciones y la prohibición expresa de “mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo.”[3]

Adicionalmente, la Ley 27588[4] es aplicable a los conflictos de interés y al frecuente supuesto de puertas giratorias, y regula la prohibición de ciertos funcionarios públicos y personas que brindan servicios al Estado, respecto de instituciones privadas comprendidas dentro del ámbito específico de su función pública, de realizar lo siguiente:

  • prestar servicios a estas;
  • aceptar representaciones remuneradas;
  • formar parte del Directorio;
  • adquirir directa o indirectamente acciones o participaciones de estas, de sus subsidiarias o las que pudiera tener vinculación económica;
  • celebrar contratos civiles o mercantiles con estas; e
  • intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen el encargo conferido.

Mencionamos que esta norma cubre el supuesto de puertas giratorias dado que, de acuerdo a su propio texto, las restricciones antes mencionadas “se extienden hasta un año posterior al cese o a la culminación de los servicios prestados bajo cualquier modalidad contractual, sea por renuncia, cese, destitución o despido, vencimiento del plazo del contrato o resolución contractual.” Así, lo que se busca evitar es que un ex funcionario público utilice información o los contactos que obtuvo en razón de su cargo para beneficiar a la persona jurídica privada, evitando el incentivo de realizar actos que califiquen como tráfico de influencias. Asimismo, se busca evitar que los funcionarios públicos reciban sobornos en la forma de ofertas de empleo o negocios futuros.

En el ámbito penal, es delito para quien tenga calidad de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica o usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

Asimismo, quien, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, comete el delito de patrocinio ilegal.

Por su parte, el Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje, cualquier persona propuesta como árbitro debe revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.

Los conflictos de interés no han sido ajenos a nuestra realidad política. Así, por ejemplo, el ex presidente Pedro Pablo Kuczsynki fue sometido a un proceso de vacancia presidencial por presuntamente haber recibido dinero por asesorías a una subsidiaria de Odebrecht mientras que tenía el cargo de Presidente del Consejo de Ministros. Parte de la defensa del Presidente, fue señalar que las asesorías fueron realizadas por un banco de inversión en el cual él tenía una participación como socio y que él no tuvo injerencia alguna en dichas asesorías por haber implementado un mecanismo de muralla china al interior de dicho banco de inversión. Es un ejemplo claro de un conflicto de interés muy mal manejado que generó sospechas de que, presuntamente, el dinero recibido habría sido un soborno. Como mencionamos al inicio, no todo conflicto de interés necesariamente se vincula a un acto de corrupción, pero la estrecha relación entre ambos puede poner en tela de juicio incluso la integridad de un Presidente, llegando hasta el cuestionamiento de su capacidad moral.

Por otro lado, en el Congreso de la República se debatió un proyecto de ley que contenía la obligación de todos los congresistas de presentar obligatoriamente una declaración de intereses. Lamentablemente, dicha disposición fue retirada del proyecto y solamente existen algunos congresistas quienes las han presentado voluntariamente, entre los que se encuentran los señores Alberto De Belaúnde, César Villanueva, Gino Costa, Guido Lombardi, Mercedes Aráoz, Úrsula Letona, y algunos más que en total no superarían los 20 congresistas según fuentes públicas.

Para finalizar, cabe señalar que hay diversas maneras de hacer frente a los conflictos de interés, entre los cuales se encuentran las Líneas Directrices de la OCDE para la Gestión de los Conflictos de Intereses en el Servicio Público[5]. Sin embargo, la mayoría de estas medidas se pueden resumir en reglas de 1) prohibiciones; 2) revelación; y 3) medidas de respuesta.

Estas medidas pueden resumirse de la manera siguiente[6]:

  • Prohibición: Establecer la prohibición expresa de ciertas actividades y cargos que son, de manera evidente, incompatibles con los deberes funcionales o fiduciarios de la persona. Un ejemplo de ello son las prohibiciones e incompatibilidades incluidas en la Ley 27588 descritas líneas arriba.
  • Revelación: Establecer la obligación de revelar los conflictos de interés cuando se presentan y, mejor aun, la obligación de entregar por anticipado una declaración de intereses. Un ejemplo de ello es la presentación voluntaria de declaraciones de intereses por ciertos congresistas o el deber de revelación de los árbitros, como describimos líneas arriba.
  • Medidas de respuesta: Establecer reglas claras de comportamiento para enfrentar los conflictos de interés. Estas medidas pueden incluir (i) la abstención de participar en la decisión en la cual se presenta el conflicto (por ej. como lo exige la Ley General de Sociedades); (ii) obligación de desinvertir en la entidad respecto de la cual se presenta el conflicto (por ej. el cuestionamiento realizado al ex Presidente Kuczsynki); (iii) restricciones de acceso a información sensible para la persona incursa en el conflicto; (iv) traspaso a un puesto o cargo distinto; o (v) renuncia de la persona incursa en el conflicto.

Referencias:

[1] OLDFIELD, Jackson (2017). Overview of Conflict of Interest and Related Offences. P. 9. Transparencia Internacional.

[2] Transparencia Internacional. Anti-Corruption Glossary. Disponible en: https://www.transparency.org/glossary

[3] Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública. Artículo 8.

[4] Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.

[5] Recomendación del Consejo de la OCDE disponible en http://www.oecd.org/gov/ethics/2957360.pdf

[6] OLDFIELD, Jackson (2017). Op. cit. P. 2.

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