Paolo Robilliard D'Onofrio

Asociado Principal del Estudio Echecopar

07 de Mayo del 2017

Los emprendimientos de interés social bajo el Derecho peruano: ¿cómo estructurar una empresa social en el Perú?

En el Perú viene despertando poco a poco el interés por migrar de un esquema de apoyo social basado en la caridad, a uno donde los protagonistas sean empresas sociales autosostenibles. En nuestro medio, no existe una única forma de definir lo que son las empresas sociales, pero seguramente habrá consenso en reconocer que se trata de organizaciones que, siendo participantes del mercado como proveedoras de bienes o servicios (es decir, son empresas), mantienen como propósito central de sus actividades el satisfacer algún interés social[1].

Podríamos dar un paso más e identificar que el fin social no solo puede estar en las actividades que se busca financiar con la actividad empresarial, sino además en la propia actividad empresarial. El primer supuesto resulta más familiar porque actualmente es difícil encontrar una asociación (con fines altruistas) que no deba recurrir a algún tipo de actividad empresarial (además de a la habitual recaudación de donaciones) para financiar las actividades vinculadas directamente al cumplimiento de sus fines. El segundo supuesto es menos fácil de imaginar, pero puede tomarse como ejemplo el caso de Grameen Danone Foods, una empresa de producción de yogur altamente nutritivo que desarrollaron conjuntamente Grameen Bank[2] y la multinacional Danone, con el objetivo de vender ese producto en Bangladesha muy bajo precio, y de esa forma (produciendo y vendiendo) favorecer el acceso de los niños de escasos recursos a una nutrición adecuada.

Lucro o no lucro

Una empresa social podría ser desarrollada directamente por uno o más individuos, o a través de personas jurídicas con o sin fines de lucro. Si bien esto puede ser controversial, incluso existiendo voluntad de lucro por parte de los individuos que están detrás de un determinado emprendimiento, ese emprendimiento podría calificar como empresa social, siempre que la atención del interés social (y no el lucro) se mantenga como la razón principal de la estructura empresarial.

De la misma forma en que un individuo (o un grupo de individuos) podría realizar directamente un emprendimiento social teniendo o no como objetivo subalterno obtener un beneficio patrimonial (lucro)[3], una empresa social también puede desarrollarse mediante una persona jurídica sin fines de lucro (por ejemplo una asociación) o mediante una con fines de lucro (por ejemplo una sociedad)[4].

En caso se optara por utilizar una persona jurídica sin fines de lucro (asociación), los miembros de esta no tendrían derecho sobre el patrimonio de la empresa social, mientras si se utilizara una persona jurídica con fines de lucro (sociedad o E.I.R.L.) sus miembros serían inversionistas con expectativas de (o al menos con derecho a) obtener un rendimiento por su inversión (sus aportes), sin perjuicio de que el propósito central siga siendo la atención de algún interés social.

Estructura No. 1: la asociación empresaria

En estos tiempos difícilmente alguien negará la aptitud de las asociaciones (personas jurídicas sin fines de lucro) para desarrollar actividad empresarial y, con ella, generar los recursos necesarios para el cumplimiento de sus fines. La existencia de lucro se determina a nivel de los miembros de la persona jurídica (es decir, son ellos quienes no deben beneficiarse del patrimonio de la persona jurídica, si es que esta es sin fines de lucro), por lo que no habrá una infracción a la prohibición de lucro si es que es la propia asociación la que percibe los beneficios de la actividad económica.

Ahora bien, aun cuando la posibilidad de percibir directamente los ingresos de la actividad empresarial tiene evidentes ventajas para una asociación (especialmente cuando goza de exoneración del Impuesto a la Renta), realizar tal actividad de forma directa también genera ciertos riesgos e ineficiencias que podrían afectar el adecuado desarrollo de la empresa social. Al ser ella misma la empresaria (titular de la empresa), la asociación asumirá directamente los riesgos propios del negocio; es decir, no gozará del beneficio de la responsabilidad limitada en el desarrollo de la actividad empresarial y, por lo tanto, responderá con todo su patrimonio (incluyendo los activos directamente destinados a la finalidad social, aunque no se les use para la actividad empresarial) por las deudas de la empresa social. De esta forma, las deudas derivadas de una actividad empresarial improductiva o riesgosa podrían amenazar el cumplimiento de los fines de la asociación, en lugar de impulsarlo.

Podría pensarse que la asociación que desea proteger el cumplimiento de sus fines puede, al realizar actividad empresarial, optar por hacerlo a través de otra asociación en la cual se aíslen los riesgos del negocio. De esta forma, existiría una asociación destinada al directo cumplimiento de la finalidad social, y otra que realizaría la actividad económica y actuaría como vehículo de financiamiento de las actividades de la primera.

Esta figura requiere tomar en cuenta que, en tanto los miembros de una persona jurídica sin fines de lucro no pueden distribuirse el patrimonio de esta, la asociación que desarrolla las actividades propias del fin social no podría ser la beneficiaria de los rendimientos que obtenga la asociación que constituya para desarrollar la empresa social. Además, la concepción de la asociación como un ente colectivo es (aún) algo muy presente en nuestro medio, por lo que la asociación a cargo de la actividad empresarial requeriría contar con al menos un asociado más, complicándose así el control que presumiblemente la asociación con fin social buscaría ejercer sobre ella[5].

Lo anterior podría llevar a elegir una estructura donde la asociación a cargo del fin social no sea asociada de la asociación a cargo de la actividad empresarial (aunque evidentemente mantendrían algún tipo de vinculación, pues ambas forman parte de un mismo emprendimiento para satisfacer un interés social), o una estructura que no implique que los recursos de la empresa social sean recibidos por la asociación a cargo de las actividades propias del fin social (sino que sean aplicados directamente por la asociación que desarrolla la actividad empresarial).

Sin embargo, es importante tener en cuenta que los supuestos de distribución indirecta (es decir cuando no hay un simple reparto del patrimonio de la asociación, como por ejemplo una distribución de utilidades, sino el empleo de otros mecanismos indirectos que permiten a los miembros beneficiarse de ese patrimonio) también son considerados violaciones a la finalidad no lucrativa. Asimismo, la legislación tributaria considera una noción relativamente amplia de distribución indirecta, que incluso incluye supuestos de confusión de fines entre asociaciones.

En efecto, una estructura con distribución directa o indirecta del patrimonio de una asociación entre sus miembros, e incluso una bajo la cual los fines de una asociación (aquella en cuyo interés se crea la empresa social) se confunden con los fines de otra (la asociación que operaría la empresa social) pueden generar problemas relacionados con la posibilidad de perder la exoneración del Impuesto a la Renta de la cual suelen gozar las asociaciones.

Aún cuando se renuncie a la posibilidad de que la asociación en cuyo interés se crea la empresa social, reciba los fondos generados por esta; si, como sería algo esperable, esa asociación buscara realizar contribuciones económicas a la asociación que (en su interés) llevará a cabo la actividad empresarial, esto podría ser considerado por las normas tributarias como una forma de destinar recursos de la entidad exonerada a fines que no le son propios (sino propios de la otra asociación), y por lo tanto un supuesto de distribución indirecta sancionable con la pérdida de la exoneración y la aplicación del Impuesto a la Renta del ejercicio en el cual se cometió la infracción.

Ambas asociaciones, por lo tanto, tendrían que mantener un permanente cuidado en evitar que sus patrimonios, fines y actividades se confundan, lo cual, en la práctica, podría conllevar importantes restricciones e ineficiencias[6].

Estructura No. 2: la sociedad como vehículo de financiamiento de un fin social

Con relación al uso de personas jurídicas lucrativas, la estructura que con mayor facilidad sería admitida como una empresa social sería aquella bajo la cual una asociación tenga como subsidiaria (totalmente controlada) a una sociedad[7], siendo esta última el vehículo a través del cual se busque que la asociación, lucrando (es decir percibiendo las utilidades del negocio), financie sus actividades no lucrativas.

Al realizar una asociación aportes a una sociedad (y recibir dividendos de ella) no está infringiendo su finalidad no lucrativa, pues se trata de una inversión a cambio de la cual recibe una contraprestación, es decir, el reconocimiento de los derechos correspondientes al socio (derechos políticos como el voto, y derechos económicos como la participación en las utilidades y en la distribución del haber neto resultante de la liquidación). En otras palabras, la asociación cambia un activo (lo aportado) por otro (acciones o participaciones), y por lo tanto no está destinando su patrimonio a fines que le son ajenos, sino más bien está utilizándolo de una forma que le permita generar recursos y maximizar el cumplimiento de sus fines.

Optar por desarrollar una empresa social a través de una sociedad implica someterla a un mundo sin exoneración del Impuesto a la Renta[8], pero a su vez, conlleva no solo el beneficio de la responsabilidad limitada, sino además hacerla ingresar al mercado en condiciones conocidas por el resto de participantes (clientes, proveedores, autoridades, bancos, trabajadores, etc.), lo cual facilitaría su interacción con ellos.

Desarrollar un negocio utilizando una sociedad tiene además la ventaja de generarle al aportante derechos de fácil disposición (especialmente si están representados en acciones de una sociedad anónima). Así, la asociación que se valga de una sociedad para desarrollar una empresa social podrá dar en garantía sus acciones o participaciones en esa sociedad (dando indirectamente en garantía toda la empresa social), facilitando su acceso al crédito, y, llegado el momento (por necesidad u oportunidad) de transferir el negocio, ello podría ejecutarse como una simple venta de acciones o participaciones, sin necesidad de implementar una más compleja venta de activos (o, de ser el caso, liquidar la sociedad).

Ahora bien, como sabemos los negocios requieren inyecciones de capital que les permitan alcanzar un punto de equilibrio a partir del cual sean capaces de cubrir sus costos solo con sus ventas, y definitivamente es un escenario posible que la asociación en cuyo interés se establece una empresa social no esté en capacidad de proveer todo el capital necesario para alcanzar ese equilibrio o financiar el crecimiento de la empresa. Desde luego, será posible que la asociación obtenga los recursos necesarios mediante los mecanismos que suela utilizar, como por ejemplo la recaudación de donaciones, pero ello no siempre será un objetivo sencillo.

Ante ello, podría ser deseable (o incluso necesario), para el buen desarrollo del negocio que la empresa social (la sociedad) cuente con socios adicionales a la asociación, que provean financiamiento y asuman los riesgos del negocio (es decir, que no sean simples prestamistas). Después de todo, no siempre la asociación será capaz de encontrar benefactores que le donen recursos que pueda luego aportar a la sociedad[9], y en cambio invitar a invertir en una empresa social, contribuyendo a la consecución de un fin social y al mismo tiempo manteniendo la posibilidad de recuperar la inversión, podría ser una alternativa interesante para lograr el financiamiento esperado (y con ello un impacto relevante en el interés social que se busca satisfacer).

Es, sin embargo, claro que una figura como esta despierta escepticismos, pues la existencia de socios tras los cuales hay un interés de lucro podría hacer que finalmente se esté ante una típica sociedad mercantil (que tiene como socia a una asociación) y no ante una empresa social donde el fin social es lo central, y a la que terceros podrían querer apoyar.

En el estado actual del ordenamiento jurídico peruano no es posible identificar la línea que separa a las empresas sociales de las empresas que no lo son, pero no podemos olvidar que nuestra propia legislación societaria ofrece alternativas que, si se usan, pueden inclinar la balanza a favor de considerar que una sociedad es una empresa social, a pesar de tener entre sus socios a sujetos que no son (directa o indirectamente) entidades sin fines de lucro, y cuyos ingresos provenientes de su inversión no serán necesariamente utilizados para satisfacer el interés social detrás de la empresa social[10].

Conforme a la Ley General de Sociedades, es posible que una sociedad emita distintas clases de acciones, reconociendo derechos distintos a los titulares de cada una, por lo que podría existir una clase de acciones con derechos muy preferentes para la asociación, a través de la cual se cumple el fin social que le da razón de ser a la empresa social (por ejemplo el derecho a conservar siempre el control de la Junta General de Accionistas y del Directorio), y otra clase de acciones con derechos limitados para los demás inversionistas (por ejemplo una participación en las utilidades limitada en cuanto a monto). Existe además la posibilidad de regular pactos complementarios respecto de los derechos políticos y económicos de la asociación y sus socios, a travéspor medio de convenios de socios que al ser comunicados a la sociedad le serán exigibles.

Estructura No. 3: la sociedad con fin social

Otra posible estructura para desarrollar una empresa social sería valerse de una sociedad como único vehículo para realizar actividad empresarial y, además, cumplir la finalidad social para la cual se establece la empresa social. Esta sociedad, al igual que aquella de la estructura anterior (subsidiaria de una asociación), será sujeto gravado con el Impuesto a la Renta.

En este caso las normas tributarias también serían un reto para el adecuado desarrollo del emprendimiento, especialmente si las actividades de cumplimiento del fin social no son las propias actividades productivas (como sería el caso de Grameen Danone Foods mencionado al inicio de este artículo), pues los gastos en los cuales incurra la sociedad, que no estén destinados a generar rentas gravadas con el Impuesto a la Renta (como sería el caso de gastos no empresariales dirigidos directamente a cumplir la finalidad social), no serán deducibles para efectos de determinar el Impuesto a la Renta a pagar por la sociedad, ni darán lugar a crédito fiscal respecto del Impuesto General a las Ventas[11]. Esto podría dar lugar a que, incluso teniendo ingresos suficientes para sustentar el cumplimiento de la finalidad social, la sociedad no pueda hacerlo por tener que destinar recursos al pago del mayor Impuesto a la Renta generado por la imposibilidad de deducir ciertos gastos.

En cuanto a la posibilidad de captar colaboración de terceros en beneficio de la empresa social, las donaciones que reciba la sociedad no podrán ser deducidas por la empresa donante como gasto para determinar el Impuesto a la Renta[12], y además desde la perspectiva de la empresa social la donación será un ingreso gravado con dicho impuesto.         

NOTAS DEL AUTOR

[1] No basta ser una empresa con responsabilidad social; se trata de empresas donde el propósito de lucro (si lo hay) ocupa un segundo plano con respecto a los fines de interés social.

[2] El banco de microcréditos creado por Muhammad Yunus, Nobel de la Paz 2006.

[3] Piénsese por ejemplo en un docente que, preocupado por el bajo nivel académico de los niños de una comunidad, implementa un servicio de clases de nivelación por un costo muy inferior al de servicios equivalentes que podrían encontrarse en el mercado.

[4] Piénsese ahora en ese mismo docente comprometido con reforzar el nivel académico de los niños de una comunidad, que, al ser advertido por un amigo abogado acerca de los riesgos de no limitar responsabilidad en el desarrollo de la actividad empresarial, opta por implementar su proyecto a través de una sociedad anónima cerrada.

[5] En las asociaciones cada asociado tiene derecho a un voto en la asamblea general de asociados.

[6] Otra cuestión práctica a tomar en cuenta es que el hecho de que una misma entidad realice tanto gastos destinados a generar rentas de naturaleza gravada (como sería el caso de los gastos propios de la actividad empresarial, aun cuando la asociación se encuentre exonerada del Impuesto a la Renta) como gastos no destinados a generar ese tipo de rentas (el caso de los gastos realizados directamente para cumplir los fines no lucrativos), causaría ciertos inconvenientes en el manejo tributario de la empresa social, pues solo el primer tipo de gastos otorga derecho a crédito fiscal por el Impuesto General a las Ventas.

[7] La legislación peruana aún exige pluralidad de socios, por lo que al menos formalmente la asociación no será la única socia de su subsidiaria.

[8] Aunque la asociación socia no verá afectada su condición de entidad exonerada, si lo es.

[9] Las donaciones directas a la sociedad no serían eficientes, pues la empresa donante no podría deducir su donación como gasto para la determinación del Impuesto a la Renta, y la sociedad receptora tendría que considerarla como un ingreso gravado con ese impuesto.

[10] Aunque quizá sean reinvertidos en la misma sociedad como una forma de seguir contribuyendo al cumplimiento del fin social. Después de todo la razón por la cual alguien se convirtió en socio podría ser su voluntad de apoyar al fin social, estando dispuesto a arriesgar los recursos obtenidos pero no a renunciar por completo a recuperar lo invertido (como sería el caso de efectuar una donación).

[11] El artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta señala que son deducibles los gastos necesarios para producir renta bruta gravable, para mantener la fuente productora de renta y aquellos vinculados con la generación de ganancias de capital.

[12] Por no ser (ni poder ser) la sociedad una entidad perceptora de donaciones para efectos tributarios.

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