Alejandro Morales Cáceres

Abogado Asociado en el Estudio Torres y Torres Lara

09 de Noviembre del 2016

Los problemas de agencia y las soluciones legales

En el ámbito económico, se habla de una relación principal-agente cuando un individuo (el Principal) encarga a un segundo (el Agente) la realización de una determinada acción en interés y beneficio del Principal[1]. El problema de agencia consiste básicamente en resolver de qué forma puede el Principal asegurar que el Agente lleve a cabo la actuación de forma óptima y acorde con los intereses del Principal y no de los propios. Para entender este problema, es necesario graficarlo con los siguientes casos:

Caso 1: Alejandro (Principal) era el Gerente General y el accionista mayoritario de Inversiones Ganadoras S.A.C., una compañía dedicada a la compraventa de terrenos.  Debido a que el negocio iba bastante bien, decidió contratar a Miguel (Agente) para reemplazarlo en su cargo. A diferencia de Alejandro, este no escatima en los gastos. Cada vez que surgía un viaje de negocios volaba en primera clase y se hospedaba en hoteles lujosos, perjudicando la rentabilidad del mismo.

Caso 2: Manuel, Ernesto (Agentes) y Daniel (Principal) constituyen una sociedad. El primero tiene el 45% del accionariado al igual que el segundo, mientras que el tercero cuenta tan solo con el 10%. Como el negocio iba bien, los accionistas mayoritarios aprobaron un aumento de capital, dejando a Daniel con el 0.0001% de las acciones.

Caso 3: Inmobiliaria Exitosa S.A. pide un préstamo a un Banco (principal) para rentabilizar sus operaciones. Sin embargo, los directores (Agentes), debido a la presión de los accionistas, deciden utilizar dicho préstamo para distribuir dividendos en vez de usarlo para rentabilizar el negocio, aumentando el riesgo de no pago.

Como hemos podido apreciar en estos tres casos, existen problemas de agencia ya que los Agentes desarrollan conductas basadas en su propio interés, dejando de lado el beneficio del Principal. En el primer caso, el Agente se preocupa más por su comodidad que por la rentabilidad del negocio. En el segundo caso, los Agentes “licuan” al accionista minoritario (Principal) quebrantando todo deber de lealtad. Finalmente, en el tercer caso, los directores (Agentes) utilizan el préstamo para otra finalidad perjudicando la rentabilidad del negocio y, por tanto, el pago frente al banco (Principal).

Estas conductas por parte del Agente generan mayores costos de transacción para los Principales y en el ámbito societario, indudablemente se hace más onerosa la operación social dada las divergencias entre administradores y socios[2].

El problema de agencia se origina por las siguientes razones[3]:

  1. La conducta maximizadora de las partes la cual produce conflictos de intereses. Si asumimos que tanto el Principal como el Agente son sujetos maximizadores de su propio beneficio (individual), es posible que se produzcan situaciones donde los intereses y objetivos perseguidos por ambas partes no necesariamente coincidan y que cada uno vele por sus propios intereses.
  1. La asimetría en la información que favorece al Agente. Generalmente es el Agente quien tiene mayor conocimiento y experiencia acerca de la actividad que realiza y el valor de las funciones y actividades que desempeña, mientras que el Principal posee un menor grado de información o le es más costoso informarse.
  1. El hecho de que los Agentes no asumen la totalidad de los costos y beneficios de sus acciones.

Asimismo, se han identificado tres clásicos problemas derivados de la agencia:

  1. Conflicto entre socios y administradores. En este escenario, el problema radica en que los administradores muchas veces buscan satisfacer sus propios intereses, pasando el beneficio de los socios a un segundo plano y desnaturalizando la función para la que se constituye la sociedad: el beneficio de los socios.
  1. Conflicto entre socios. En primer lugar, encontramos el abuso de la posición de las mayorías, quienes se encuentran en la posición de Agente con respecto a las minorías, debiéndoles ciertos deberes como el de lealtad y buena fe. En segundo lugar, están los bloqueos a las decisiones societarias que se presentan básicamente en el enfrentamiento entre grupos de accionistas con el mismo poder de voto y en los cuales la posición de Agente es en cierto sentido recíproca. En tercer lugar, están los problemas derivados de los bloqueos producidos por grupos de accionistas minoritarios que aprovechan las mayorías calificadas para impedir el buen funcionamiento de la sociedad. En este caso, el grupo minoritario asume la posición de Agente y los demás accionistas la posición de principales.
  1. Conflicto entre acreedores externos y la sociedad. La sociedad al ser deudor, debe actuar en la posición de un Agente que administra el patrimonio de un tercero. Los administradores de la sociedad pueden tomar decisiones riesgosas que aumenten las posibilidades de incumplir con el pago al acreedor. En esta situación, la sociedad asume la posición de Agente y los acreedores externos la de principales.

Estos problemas de agencia conllevan a los denominados “costos de agencia” que son aquellos costos que resultan de la existencia del problema de agencia y aquellos que se derivan del esfuerzo realizado para minimizarlos. Estos costos pueden ser (i) directos; (ii) de supervisión o monitoreo.

Los primeros son aquellos costos que son transferidos del Principal al Agente, como consecuencia del problema de agencia. Por ejemplo, en el primer caso, Alejandro gastaba 500 en gastos de viaje, mientras que Miguel gasta 1000. El costo directo será de 500. En esta situación, únicamente mejora el nivel de bienestar del Agente. Los segundos, en cambio, son todos aquellos costos en el que el Principal debe incurrir para monitorear el manejo de información y el accionar del Agente.

En este contexto surge el Derecho como instrumento de reducción de costos de agencia, dado que este sirve como un sistema de regulación de conductas, por lo que su relación con la economía es evidente. Si uno quiere regular una conducta, es importante saber el impacto de un contrato frente a la conducta futura que se pretende regular. Bajo esa premisa, una de las funciones del Derecho Comercial es controlar tanto los conflictos de interés entre los “insiders”, tales como los accionistas y administradores, como con los “outsiders”, tales como los acreedores.

En ese sentido, a través de convenios se pueden reducir los problemas de agencia y alinear los intereses de las partes participantes. En el caso de conflictos entre accionistas y sus administradores (directores o gerentes) una manera para reducir dichos costos es a través de convenios de compensación. En dichos convenios generalmente encontramos las siguientes cláusulas: (i) Bonos por desempeño; y, (ii) participación en ”stock options”.

Un bono por desempeño es aquel pago que un empleador realiza para incentivar el cumplimiento de metas por parte de sus directivos. Por ejemplo, los accionistas le pueden incrementar porcentualmente sus bonos teniendo como referencia una escala de ventas en la compañía.

De la misma manera, los accionistas pueden incentivar a sus administradores a través de la participación en stock options, es decir, en opciones de compra sobre acciones. Se redacta un convenio en donde se fijan las acciones a un precio determinado por las dos partes, con la condición de que, si el administrador cumple con los objetivos trazados, este podrá adquirir las acciones al precio pactado. Hay ocasiones en que dichas adquisiciones son gratuitas.

Por otro lado, el conflicto de intereses que existe entre socios puede ser solucionado a través de convenios entre accionistas o estableciendo reglas más rígidas dentro del Estatuto. Existen diversos pactos que se pueden incluir tanto en el Estatuto como en los convenios. Por ejemplo, para los aumentos de capital se podrá pactar un quórum superior al establecido por la Ley General de Sociedades. También, ante el caso de que un accionista quede “licuado” por un aumento de capital se puede pactar un derecho de separación. Asimismo, se pueden establecer derechos de “tag alone[4]” y “drag alone[5]”. A su vez se pueden pactar cláusulas de no competencia y de acceso a la información con el objetivo de prever futuras contingencias.

Finalmente, se puede contrarrestar el conflicto entre acreedores y la sociedad pactando fuertes penalidades ante la falta de pago. Asimismo, la sociedad puede garantizar su pago a través de una carta fianza bancaria.

A modo de conclusión: Pese a los evidentes problemas que pueden surgir entre las partes involucradas por la naturaleza de las relaciones de agencia, estas son necesarias para el desarrollo de la actividad económica. El Derecho sirve como un instrumento que ayuda a reducir los costos de transacción, ya que un contrato que incluya los incentivos correctos sirve para alinear los intereses de las partes involucradas en la relación de agencia.

[1]     Jensen, Michael & William H. Meckling. «Theory of the firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure». En: Journal of Financia! Economics No. 3.Eosterbrook

[2]     KRAAKMAN, Reinier. The Anatomy of Corporate Law. Oxford University Press. 2004. p.21

[3]     MARTINEZ, Juan José. Apuntes sobre el Rol del Derecho Frente al Problema de Agencia en las Organizaciones. EN: THEMIS N° 46, p. 48

[4]        El “derecho tag along”, es aquel mecanismo que tiene como finalidad proteger los intereses de los socios y/o accionistas minoritarios mediante el otorgamiento del derecho a enajenar su participación accionaria en la sociedad, cuando algún socio y/o accionista mayoritario decida enajenar su participación accionaria. Dicho acto permite al socio y/o accionista minoritario poder unirse a la transacción bajo las mismas condiciones que el accionista mayoritario que vende.

[5]        El “derecho drag along”, es el mecanismo que tiene como finalidad proteger los intereses de los socios y/o accionistas mayoritarios. Este mecanismo permite exigir a los socios y/o accionistas minoritarios la enajenación de su participación accionaria en la sociedad, cuando los compradores tengan como propósito la adquisición de la totalidad de las acciones en circulación con el fin de tener el control total de la sociedad. Dicho mecanismo asegura que la venta de acciones se realice en las condiciones pactadas y de manera adicional otorga al socio y/o accionista minoritario la igualdad de condiciones que las que ostenta el socio y/o accionista mayoritario.

 

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