Joyce Moore Murphy

Abogada Asociada en Estudio Miranda & Amado

25 de Septiembre del 2018

Por buen camino (aunque usted no lo crea)

Cuando pensamos en corrupción, frecuentemente la imagen que se nos viene a la cabeza es la de alguien entregando una suma de dinero en efectivo a un funcionario público a escondidas. Pensamos inmediatamente en un caso típico de soborno (cohecho, bajo nuestro Código Penal). Sin embargo, la corrupción y, como categoría de la misma, el soborno, están en constante evolución, toman muchísimas formas e involucran a diversos actores.

Los esfuerzos internacionales y locales por combatir el soborno son más recientes que lo que normalmente pensaríamos. Hoy en día es imposible defender que el soborno es positivo para cualquier economía. Sin embargo, hace pocas décadas, no pocas personas sostenían que algunos pagos de sobornos eran útiles para alinear los incentivos de los funcionarios públicos para hacer su trabajo.

De a pocos, la tolerancia a la corrupción es cada vez menor. A manera de ejemplo, en la Novena Encuesta Nacional sobre Corrupción realizada por Ipsos para Proética (capítulo peruano de Transparencia Internacional) en el año 2015, 51% de los encuestados respondió que estaba de acuerdo con que “es necesario algo de corrupción para poder facilitar el crecimiento de la economía y desarrollo”. En la Décima Encuesta del mismo tipo, llevada a cabo en el año 2017, solo 15% de los encuestados manifestó estar de acuerdo con dicha afirmación.[1]

El marco legislativo internacional es amplio pero reciente e incluye, entre otros, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (vigente desde el 2005) y la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (vigente desde 1999). Además, existen normas menos recientes que, sin ser de Derecho Público Internacional, tienen aplicación transfronteriza como el Foreign Corrupt Practices Act de los Estados Unidos de América y el UK Bribery Act.

A nivel nacional, hasta el 2016, la legislación sobre cohecho estaba contenida principalmente en el Código Penal, únicamente las personas naturales podían ser autoras del delito y el receptor de un soborno únicamente podía ser funcionario o servidor público, dado que la corrupción entre privados no estaba regulada (excepto por aquellos casos que pudieran calificar como fraude en la administración de las personas jurídicas). Desde entonces, y en el contexto de la intención del Perú por incorporarse a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la legislación nacional se ha ampliado.

Específicamente, la Ley 30424 introdujo en el 2016 el concepto de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por el delito de cohecho transnacional, facilitando la persecución del delito dado que ya no exige que la persona natural sea condenada para poder perseguir a la organización. Asimismo, dicha Ley introdujo a nuestro ordenamiento la exoneración o mitigación de responsabilidad de la persona jurídica por contar con un programa de cumplimiento o, como lo llama la norma, un modelo de prevención. Luego, en el 2017, el Decreto Legislativo 1352 amplió los alcances de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica a los demás supuestos de cohecho activo, al lavado de activos y al financiamiento del terrorismo. Este año, mediante Ley 30835 se modificó la Ley 30424, agregando los delitos de tráfico de influencias y colusión como otras posibles fuentes de responsabilidad autónoma de la persona jurídica.

En adición a ello, este mes el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto Legislativo 1385 que crea dos nuevos tipos penales: la corrupción en el ámbito privado y la corrupción al interior de entes privados. Estos delitos buscan sancionar a quien recurre al soborno para obtener ciertas ventajas en el sector privado. Si bien existe una preocupación válida de ciertos agentes del sector privado por considerar que estos tipos penales son demasiado amplios y podrían castigar meras cortesías legítimas que son usuales en las relaciones comerciales, la intención es positiva y se encuentra alineada con las tendencias legislativas internacionales y las buenas prácticas en materia de compliance. Las organizaciones se han visto en la obligación de revisar sus políticas de regalos, hospitalidad y entretenimiento o de crearlas, si es que no las tenían.

Dados estos cambios, muchas organizaciones están buscando implementar ciertas medidas y controles para prevenir, detectar y mitigar el riesgo de soborno y de corrupción en general. El sistema de medidas que se está convirtiendo en el más común es aquel contemplado en la norma ISO 37001 – Sistemas de Gestión Antisoborno, la cual, además, es certificable.

Este contexto, sin duda, ha favorecido la concientización del sector privado en la lucha contra la corrupción y ha empezado a alinear los incentivos entre el sector público y el privado, de modo que las organizaciones están empezando a entender que deben ser aliadas del Estado en la prevención, detección y mitigación de los riesgos de corrupción. No habrá corrupto si, eventualmente, no hay corruptor. Los incentivos mencionados son de diversa naturaleza, dado que algunas organizaciones están implementando controles porque buscan promover una cultura de integridad en sus negocios y otras por temor a las consecuencias previstas en el actual marco legislativo. En cualquier caso, la sanción social que comenté en mi primera columna se está empezando a generar, dado que las organizaciones que cuentan con dichos controles no querrán exponerse a mayor riesgo contratando con organizaciones que no cuentan con ellos.

Que el ruido en los medios acerca de la corrupción no nos vuelva pesimistas. Mientras más ruido haya, ello significa que hay mayor riesgo de detección para los corruptos y, esperemos, un mayor incentivo para los honestos de invertir en prevención.

[1] Resultados de la encuesta disponibles en https://www.proetica.org.pe/wp-content/uploads/2018/08/Pro%C3%A9tica-X-Encuesta-Nacional-sobre-Corrupci%C3%B3n-1-6.pdf.

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