07 de Enero del 2019

¿Quieres ser influencer?: Tips legales para influencers a propósito del primer caso peruano sobre marketing de influencers

El 12 de diciembre de 2018, la Segunda Comisión Permanente de Ética del Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (CONAR) resolvió en primera instancia lo que probablemente sea la primera controversia peruana que involucra la cuestión del marketing de influencer (en el caso concreto, una de las piezas publicitarias consistía en una declaración realizada por una influencer en Instagram).  El propósito de la presente columna es presentar, de manera concreta, algunos de los puntos más saltantes de la decisión.

En primer término, debe indicarse que existen diversas formas de realizar publicidad comercial en el mercado. La actividad publicitaria se encuentra sujeta a las disposiciones legales que, de manera preponderante, se encuentran establecidas en la Ley de Represión de la Competencia Desleal y, para los agentes económicos que voluntariamente hayan adherido al sistema de autorregulación, a lo que se disponga en el Código de Ética Publicitaria. Si bien la idea inmediata que uno tiene cuando escucha la palabra “publicidad” quizás sea un anuncio televisivo o radial, existen otros mecanismos publicitarios como la publicidad en el empaque del producto, la publicidad incorporada en un programa televisivo o película (product placement) o, incluso, la propia indumentaria como ocurre con la ropa que puede emplear una persona que se desempeña como impulsadora o anfitriona.

Cuando se trata de declaraciones efectuadas por un influencer, podemos encontrarnos ante -básicamente- dos supuestos diferenciados:

Primero, podemos estar frente a un influencer que promociona un producto o servicio sin revelar la naturaleza publicitaria de su declaración o, en todo caso, cuya naturaleza publicitaria no es perceptible por el público destinatario. Así, la persona que lee el comentario del influencer podría pensar que se trata de un comentario espontáneo cuando, en realidad, se trata de una estrategia publicitaria del anunciante que se vale del influencer para promover su producto o servicio. En esos casos, es importante que se observe el denominado Principio de Autenticidad que impone el deber a los anunciantes de hacer que la naturaleza publicitaria de los anuncios sea conocida o conocible por parte del público consumidor. En las redes sociales, el empleo de un hashtag (por ejemplo, la mención “pub” o la mención “adv”) podría cumplir el papel de revelar esta información al público.

Ahora bien, hay que tener cuidado aquí pues el hecho que no se haga esa revelación de información no significa que necesariamente se haya vulnerado el Principio de Autenticidad. En nuestro país, Fasson –en un trabajo citado por la propia Comisión– señaló que “(…) el hecho de que una persona hable bien de una marca porque le están pagando sí debería ser informado a su público lector o seguidores” (1). La Comisión Permanente de Ética, con acierto, discrepa de esa interpretación dado que el deber de revelar información únicamente se activaría cuando la naturaleza publicitaria no sea perceptible. En otras palabras, si pese a que no se advierte nada, el público entiende que se trata de publicidad y no de una declaración propia espontánea, entonces no existirá infracción alguna al mencionado principio.

Segundo, la declaración del influencer podría ser entendida como una declaración del anunciante –es decir, el influencer opera como un vocero– o podría ser tratada como un testimonio, en cuyo caso, deberá observar las reglas aplicables a la denominada publicidad testimonial. En este último caso, el anunciante deberá acreditar que la declaración del influencer responde a la experiencia reciente y real de éste dado que ha declarado como testigo. En caso sea evidente que la declaración del influencer es una que viene pauteada por el propio anunciante -como era el caso resuelto- entonces simplemente serán aplicables las reglas que, de modo general, se aplican a toda la actividad publicitaria y, entre éstas, el principio de veracidad. La declaración de un influencer susceptible de inducir a error al público atribuye responsabilidad en el anunciante.

En ese orden de ideas, la Segunda Comisión Permanente de Ética de CONAR resuelve que: “(…) cuando de una interpretación integral y superficial del anuncio se pueda apreciar que el consumidor entiende que el influencer actúa únicamente como vehículo comunicativo del propio discurso del anunciante, es decir, como su portavoz o solo repite frases comunes a la campaña usada en otros medios, entonces será necesario probar la veracidad únicamente de las afirmaciones de naturaleza objetiva (…)”. Eso es así porque las alegaciones subjetivas no inducirían a error pues serían tomadas por el público destinatario como opiniones.

La decisión pone de manifiesto la importancia de estar bien adiestrado en estos conceptos y criterios al momento de dar consejo legal no solo a las empresas que emplean influencers sino incluso a los propios individuos que deciden dedicarse a ser influencers. Como puede verse, no es tan simple como subir videos en alguna red social y hablar bien de una marca para que los seguidores lo vean. Las implicancias legales pueden ser considerables y es bueno estar atento a ellas (2).

  • Se pueden revisar mis comentarios algo más extendidos sobre el tema en: RODRIGUEZ GARCIA, Gustavo, ¿Es necesaria la regulación del contenido de los influencers?, Ius360 (13/7/2018): Sitio: http://ius360.com/privado/corporativo/es-necesaria-la-regulacion-del-contenido-de-los-influencers-gustavo-rodriguez/

* Nota: El autor de esta columna integra y preside la Comisión que resolvió el caso bajo comentario. Los comentarios efectuados aquí son personales, no representan la posición de CONAR o alguno otro comisionado o colaborador ni constituyen adelanto de opinión sobre controversias que puedan suscitarse en el futuro. Se deja constancia también de que el fallo comentado es de primera instancia y contra éste se ha interpuesto recurso de apelación que, a la fecha, se encuentra pendiente de resolución.

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