La irrupción de las plataformas digitales es uno de los cambios más importantes en la economía global, pues su aparición supone que las personas puedan conseguir de forma online a conductores, mensajeros, repartidores de comida, profesores particulares, entrenadores personales, gasfiteros, entre otros servicios en cuestión de segundos. Desde un punto de vista económico, lo que sucede es que un grupo de personas se encuentran dispuestos a ofrecer un determinado servicio y se apalancan, tecnológicamente, de estas sociedades titulares de estas aplicaciones tecnológicas, quienes los contactan con miles de consumidores. La doctrina estadounidense la conoce como “Uber Economy”, que consiste en tomar una prestación de un servicio, tradicionalmente realizada por un trabajador, y descentralizarla de manera online hacia un gran número de personas.
Este nuevo modelo económico supone un reto jurídico pues no es del todo claro si estas nuevas formas de trabajo atípicas conllevan a la creación de una relación laboral, en donde las plataformas digitales como Uber, Cabify o Glovo podrían ser considerados empleadores de aquellos que prestan los servicios. Actualmente, en el Perú existen iniciativas legislativas[1] que pretenden regular la relación entre la plataforma digital y el prestador del servicio, enmarcándola en una relación laboral con el objetivo de proteger al segundo. Por otro lado, tenemos a los titulares de las plataformas quienes niegan la condición de empleador y se definen como intermediarias entre los proveedores de servicios y sus clientes (consumidores finales). Ante esta “zona gris” del Derecho, ¿podría un chofer de Uber o Cabify reclamar una indemnización laboral a estas plataformas? ¿Acaso un “rider” de Glovo o Rappi son trabajadores de dichas empresas?
Para responder estas preguntas, debemos analizar si es que en cada caso se presentan los elementos esenciales de la relación laboral. Esto es, si existe una prestación personal de servicios, si se paga una retribución económica y si es que hay subordinación. Es claro que los dos primeros supuestos se cumplen, pues un “rider” presta el servicio de un motorizado y por ello recibe una comisión. Lo mismo sucede con un chofer de Easy Taxi, quien es el que conduce el vehículo y como consecuencia de ello percibe una retribución a cambio. Sin embargo, la cuestión fundamental radica, entonces, en determinar si existe o no subordinación laboral.
La subordinación es el vínculo de sujeción que tiene el empleador frente al trabajador en una relación laboral. De este surge el poder de dirección que es la facultad del empleador de dirigir, fiscalizar y, en última instancia, sancionar al trabajador. Este es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de trabajo de un contrato de prestación de servicios en donde se brindan servicios de forma autónoma e independiente. En ese sentido, se debe analizar si quien pone a disposición la plataforma digital lleva a cabo un control comercial o si, en cambio, cruza esta línea y se convierte en un control laboral. En términos prácticos, lo que se debe analizar es si el titular de la plataforma es quien determina dónde se presta el servicio, cómo se presta el servicio, de qué manera se presta el servicio y en qué momento se presta el servicio.
Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el artículo 13° de la Recomendación 198 establece indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios se encuentran los siguientes:
- El hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo;
- El hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo y el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
A nivel internacional encontramos que esta cuestión es bastante debatida. A continuación, presentaremos una serie de casos que analizan si existe relación laboral o no entre las plataformas digitales y los prestadores del servicio:
Caso Deliveroo:
El 01 de junio de 2018 el Juzgado de lo Social 6 de Valencia determinó que la relación que une a la plataforma digital Deliveroo y a uno de sus riders no es una relación mercantil como locador de servicios, sino una laboral como asalariado por los siguientes motivos[2]:
- La empresa es la titular de la plataforma virtual, careciendo los riders de organización empresarial algunay estando obligados a descargarse la correspondiente aplicación e integrarse en un grupo de telegram.
- La empresa geolocaliza en todo momento al trabajador, llevando un control de tiempos de cada reparto, utilizando la tecnología como un mecanismo de fiscalización laboral.
- La empresa imparte las instrucciones y fija los tiempos y normas de comportamientoque el rider debe seguir cuando lleva a cabo el reparto. Asimismo, es la plataforma quien decide, dentro de las franjas que previamente el trabajador escoge, cuál es su horario.
- La empresa fija los preciosde los servicios que realiza el trabajador.
- Los riders,dentro de su horario, carecen de libertad para rechazar pedidos. De hecho, el supuesto enjuiciado trae su causa precisamente en la extinción derivada de los reiterados rechazos y faltas de disponibilidad por parte del trabajador para realizar entregas.
- Es la empresa quien establece las condicionesde los restaurantes adheridos y de los clientes a los que presta sus servicios, desconociendo el trabajador cuáles son estos restaurantes, así como la identidad de los clientes que solicitan el servicio.
- Por último, los ridersson utilizados como la marca de Deliveroo, dado que son “la imagen de la compañía de cara al cliente”.
Cabe señalar que el 22 de julio de 2019, el Juzgado de lo Social N° 19 de Madrid le dio la razón al órgano de Inspección de Trabajo de la Seguridad Social en Madrid, señalando, de igual manera que en el caso anteriormente desarrollado, los riders de Deliveroo son trabajadores y no “falsos autónomos”, debido a que los repartidores esencialmente han ejecutado un trabajo personal en unas condiciones organizadas y dirigidas por la empresa, que es la única que controla la marca Deliveroo, su aplicación informática y toda la información que se desprende de ella.
Caso Glovo:
El 03 de setiembre del año 2018, el Juzgado de lo Social Nº 39 de Madrid señaló que la naturaleza de la relación entre la plataforma digital y sus glovers no es de naturaleza laboral sino de naturaleza mercantil, tratándose, por lo tanto, de verdaderos profesionales autónomos (locadores de servicios). En este caso, se concluyó que la prestación de servicios desarrollada por el rider no podía clasificarse como laboral por no existir subordinación por las siguientes razones[3]:
- El rider no estaba sujeto a jornada ni horario, puesto que él decidía la hora en la que deseaba trabajar y los pedidos, pudiendo incluso rechazarlos una vez aceptados. Asimismo, el repartidor tenía dominio completo de su actividad, dado que decidía con libertad la ruta a seguir por cada pedido y su forma de realización.
- Glovo no ejerce ningún poder disciplinario sobre el rider, por lo que éste se auto-organiza, lo que es una característica propia de una relación mercantil.
- El riderasume el riesgo de cada pedido, lo que indica que éste no está sometido a la estructura organizativa interna de la empresa. Las principales herramientas de trabajo (moto y teléfono celular), son propiedad del trabajador.
- La retribución que percibe el riderdepende directamente de la cantidad de recados que haga, siendo distinta de un mes a otro.
- Glovo no exige justificaciones a los riderspor sus ausencias, sino que éstas simplemente deben comunicarse.
- Finalmente, no existe pacto de exclusividadentre las partes, de manera que el rider puede prestar servicios para otras empresas.
Podemos apreciar que una de las diferencias más llamativas radica en la diferente concepción que en las sentencias se tienen acerca de la estructura empresarial. En el caso de Glovo, entiende la jueza que la moto y el celular son las principales herramientas de trabajo. Sin embargo, en la sentencia de Deliveroo, se afirma que, pese a que el teléfono móvil y bicicleta son propiedad del repartidor, éste carece de organización empresarial dado que lo relevante, a efectos de organización de la actividad empresarial, es la aplicación informática, propiedad de la plataforma digital. Asimismo, mientras que el sistema de geolocalización de los riders de Deliveroo fue considerado un elemento de dependencia de los repartidores a la plataforma digital, propio de una relación laboral, en el caso de Glovo, a juicio de la magistrada-jueza, éste no es un instrumento de control, sino la forma de contabilizar el kilometraje para su posterior abono en la factura. Estas sentencias nos demuestran la diferente valoración que subjetivamente realizan los jueces respecto a las circunstancias que rodean la prestación del servicio.
Caso Uber:
El 10 de noviembre del año 2017, el Employment Appeal Tribunal (“EAT”) del Reino Unido, resolvió el recurso de Uber BB, Uber London Ltd y Uber Britannia Ltd contra la Sentencia del London Central Employment Tribunal (“ET”) de octubre de 2016 que reconocía a los conductores de Uber su condición de workers. Cabe precisar que en el ordenamiento jurídico del Reino Unido existen tres categorías a saber para clasificar la prestación de servicios realizada por personas naturales:
- Employee: figura equivalente al trabajador en la legislación peruana, al que le resulta de aplicación toda la normativa laboral: beneficios laborales, indemnización por despido, vacaciones, etc.
- Self-employed o contractor: figura equivalente a nuestro trabajador autónomo o locador de servicios, cuya relación no tiene naturaleza laboral, sino civil o mercantil.
- Worker: figura inexistente en Perú y es una suerte de híbrido entre el trabajador y el locador de servicios. Se refiere a personas trabajadoras con (a) contrato de trabajo o (b) contrato de cualquier otro tipo, incluso verbal, en el que se compromete a prestar servicios personalísimos, cuya prestación puede ser irregular en el tiempo. Si bien al workerle resulta de aplicación, entre otros, el salario mínimo, las vacaciones retribuidas, los límites de tiempo de trabajo, en este tipo laboral la persona que presta los servicios no tiene acceso a otros derechos laborales, como a una indemnización por despido arbitrario, por ejemplo.
El EAT en su sentencia declara la condición de “worker” a los choferes de Uber pues existen indicios de un vínculo laboral tales como la monitorización del conductor, imposición de normas o de un precio máximo por servicio, consecuencias del incumplimiento de aquéllas, asunción de Uber de determinados gastos del conductor (limpieza), el hecho que los choferes conducen bajo una marca ajena y que además Uber publicita a su marca, no a los conductores o prestadores de servicios, lo cual imposibilita el crecimiento de sus negocios, el poder que tiene Uber de modificar unilateralmente los términos y condiciones del contrato. Sin embargo, reconoce que esta relación se encuentra contextualizada por la circunstancia de la libertad del conductor de prestar sus servicios cuando quiera, sin sujeción a compromiso de tiempo previo. A diferencia de la relación laboral tradicional, la mayoría de prestadores de servicios a través de plataformas on demand definen su horario de trabajo, su tiempo de descanso, su jornada e incluso sus vacaciones. En ese sentido, se puede decir que el chofer de Uber goza de cierta autonomía, por lo que no se podría hablar de subordinación laboral en términos tradicionales. Sin embargo, el Perú al no tener este híbrido legal, la realidad hace que muchas veces sea difícil encajarla ya sea como “trabajador” o como “locador”.
Caso Hilfr en Dinamarca
El 10 de abril del año 2018 se firmó el que sería, según reivindican las partes, el primer convenio en el ámbito de la gig economy de una plataforma digital. Hilfr.dk, una empresa danesa dedicada a poner en contacto a limpiadores y usuarios, llegó a un acuerdo pionero con 3F, el principal sindicato del país escandinavo, cuya firma contó incluso con la presencia del Primer Ministro.
El acuerdo distingue entre trabajadores autónomos y “Super Hilfr”, siendo estos últimos los beneficiarios de las condiciones pactadas. Los limpiadores adquieren la condición de “Super Hilfr” una vez trabajadas 100 horas a través de la plataforma, si bien aquellos que no alcancen este umbral podrán solicitar igualmente su inscripción en dicha categoría.
Estos limpiadores “Super Hilfr” pasan a tener reconocidos determinados derechos laborales:
- Una retribución mínima de 141 coronas (19 euros) por hora de servicio.
- Cotizaciones al seguro de pensiones.
- Devengo del pago de vacaciones.
- Prestación por enfermedad.
Esta es una prueba de cómo el mismo mercado puede llevar a que las partes regulen mejor sus necesidades.
Caso Tortas Gaby
Si bien este caso no está relacionado con una plataforma digital, es un caso bastante interesante puesto que señala que una persona que brinda el servicio de repartición de tortas, no se encuentra en una relación laboral. El 13 Juzgado Laboral de Lima señalaba que esta relación era comercial pues el rider utilizaba su propia movilidad, corría gastos tales como el de gasolina, reparaciones y seguro. Asimismo, él era quien decidía cuándo realizarle mantenimiento a su motocicleta. Finalmente, su ingreso dependía exclusivamente de la cantidad de pedidos y las tarifas dependiendo los distritos.
En ese sentido, si en este caso se ha determinado que no existe vínculo laboral, en el caso de las plataformas digitales sería inclusive más difícil poder determinar la naturaleza jurídica de la relación.
Más allá del Derecho Laboral
“Cada uno ve lo que quiere ver” dice el popular refrán. La discusión de un abogado laboralista siempre se centrará en si existe o no vínculo laboral, pues tal como dijo el filósofo británico Aldous Huxley, “hay cosas conocidas y hay cosas desconocidas, y en el medio están las puertas de la percepción”. Por lo tanto, es natural que se centren en este análisis. Sin embargo, abogados de otras ramas del Derecho, probablemente, lleguen a conclusiones distintas porque la percepción siempre precede a la realidad. En ese sentido, un abogado comercial o tributario podría identificar a un rider o a un chofer de estas plataformas digitales como un empresario.
Cabe recordar que un empresario es el titular de la empresa. Es el sujeto de derecho que organiza el capital y trabajo a fin de producir bienes o proveer servicios en favor de la sociedad. Asimismo, las características que definen a un empresario son las siguientes:
- Gestión: Capacidad de administrar y organizar el capital y el trabajo.
- Riesgo: El empresario es responsable de todos los daños que su actividad jurídica pueda derivar.
- Resultado Económico: Dado que en el ejercicio económico pueden producirse ganancias o pérdidas, el empresario asume las consecuencias de su explotación económica.
Bajo esta concepción se puede apreciar que tanto los “riders” como los choferes pueden ser considerados como empresarios, pues ellos gestionan su capital (dinero, vehículo, teléfono celular) y disponen su tiempo combinándolo con su habilidad (trabajo) para poder llevar a cabo el servicio. Ellos son los que deciden cuánto tiempo trabajar, las horas y los días, así como la elección de la gasolina, el periodo de mantenimientos, las mejoras del vehículo, la elección del seguro, etc. Asimismo, ellos son los responsables de todos los daños que sucedan mientras realizan el servicio, en caso sufran un accidente. Finalmente, de su actividad económica depende si ellos generan utilidades o pérdidas.
Inclusive, desde un punto de vista tributario, existen cinco categorías de impuesto a la renta. Las dos primeras categorías corresponden a rentas de capital, mientras que la cuarta y quinta categoría pertenece a las rentas de trabajo. En las rentas de capital se grava todas las ganancias que se obtengan por la explotación de un capital (bien mueble, inmueble, acciones, bonos, propiedad industrial, etc.) mientras que en las rentas de trabajo se grava las ganancias que se consigan por trabajos dependientes o independientes. En cambio, la renta de tercera categoría, llamadas también rentas empresariales, grava todas aquellas ganancias que se generen como consecuencia de una actividad empresarial, esto es, aquellas que se producen por la participación conjunta de la inversión del capital y el trabajo. ¿Uber puede funcionar sin un chofer? No. ¿Puede funcionar sin un vehículo o un celular? Tampoco. En estos modelos tanto el capital como el trabajo son igual de importantes.
A nivel europeo, en algunas de las sentencias anteriormente mencionadas, se decía que el prestador del servicio tenía nulas posibilidades de crecimiento como empresario, pues todo el marketing y la publicidad iba para la marca de la plataforma digital mas no para quien prestaba el servicio. Sin embargo, esto también ocurre con las microfranquicias o las agencias mercantiles, cuya naturaleza jurídica es mercantil. En este punto, los jueces hacen una valoración subjetiva que limita el ingenio empresarial, pues me parece completamente factible que un empresario inicie su negocio prestando directamente sus servicios personales pero a medida que pase el tiempo, éste podrá invertir en más vehículos y arrendarlos para que nuevos choferes lo empleen en estas plataformas. Es decir, el nivel de crecimiento depende exclusivamente de lo que se trace la persona.
A modo de conclusión, son muy peligrosos los proyectos de ley en donde se determina que existe un vínculo laboral entre las plataformas digitales y aquellos quienes prestan los servicios. Este afán de regular todas aquellas actividades basadas en tecnología sin conocerlas correctamente, puede ser perjudicial para la sociedad y para los consumidores finales. Por otro lado, se debe analizar caso por caso a fin de ver si existe o no vínculo laboral. Existirán casos en que el control comercial se torne en control laboral. Habrá otros casos en que nos encontraremos ante una relación netamente mercantil. Es muy probable que la falta de regulación traiga consigo problemas que afecten directamente el modelo económico, pues esta carencia normativa generará resoluciones judiciales o inspecciones laborales cuyas conclusiones estarán limitadas entre dos opciones para calificar a los proveedores de servicios a través de las mencionadas plataformas: como autónomos o subordinados; pudiendo existir otras alternativas. Sin embargo, hay que recordar que una mala regulación es peor que un vacío legal.
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[1] Actualmente existen dos proyectos de ley: El proyecto de Ley N° 4144/2018-CR que regula la labor del trabajador por plataforma digital y, el proyecto de Ley N° 4243/2018-CR del empleo digno que regula a los trabajadores de plataformas digitales.
[2] EN: https://blog.cuatrecasas.com/laboral/rider-deliveroo-sentencia/
[3] EN: https://blog.cuatrecasas.com/laboral/glovo-deliveroo-take-eat-easy/
