Gonzalo J. Monge Morales

02 de Septiembre del 2018

Todo sobre el Referéndum para modificar la Constitución de 1993: ¿Es viable?

I love democracy. I love the Republic

Supreme Chancellor Palpatine (Star Wars – Episode II: Attack of the Clones, 2002)

For now, we must adhere to the principles of our democracy. We must let the wheels of the Senate turn

Supreme Chancellor Palpatine (The Clone Wars, “Persuit of Peace”, 2010)

 

¡Referéndum! Ante la grave crisis ‒o mejor dicho, la constatación de que tenemos problemas estructurales como república‒ política y judicial, el Presidente Martín Vizcarra propuso en su discurso del 28 de julio de 2018 la realización de un referéndum para aprobar una serie de reformas constitucionales: (i) retorno a la bicameralidad; (ii) financiamiento de las organizaciones políticas; y, (iii) prohibición de reelección inmediata de congresistas de la República. A ellas se les sumarían otras que vienen gestándose en el Parlamento, como la reforma del Consejo Nacional de la Magistratura. La idea es que todas estas reformas a la Constitución sean aprobadas por el pueblo.

Ante esta iniciativa, muchos tuvimos dudas y más de uno se formuló alguna de las siguientes preguntas que paso a absolver:

1) ¿Qué entendemos por referéndum? Una votación popular que permite a la ciudadanía pronunciarse sobre los temas que son materia de consulta, involucrándose directamente y haciendo saber su opinión con relación a un tema. Es un derecho fundamental de toda persona. No es absoluto, estando sujeto a límites constitucionales y convencionales, así como a desarrollo legal.

2) ¿Cuál es la base normativa que rige el referéndum? Conforme al artículo 2.17° de nuestra Constitución, toda persona tiene derecho a participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, el derecho de referéndum. De acuerdo al artículo 31°, los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum.

A continuación transcribo los dos artículos constitucionales más importantes en esta materia:

Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

  1. La reforma total o parcial de la Constitución;
  2. La aprobación de normas con rango de ley;
  3. Las ordenanzas municipales; y
  4. Las materias relativas al proceso de descentralización. No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor”.

Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.

Vinculado con el artículo 206° de la Constitución tenemos al artículo 81.a)° del Reglamento del Congreso (el cual tiene rango de ley orgánica):

Artículo 81.- Para el debate y aprobación de proposiciones de ley que no se refieran a materia común, se observarán las siguientes reglas:

  1. Leyes de reforma de la Constitución; se aprobarán con el voto favorable de por lo menos la mitad más uno del número legal de Congresistas, para luego ser sometida a referéndum o, en su defecto, será aprobada en dos períodos anuales de sesiones sucesivos con el voto aprobatorio de un número superior a los dos tercios del número legal de Congresistas. La ley aprobada por cualquiera de las formas señaladas no puede ser observada por el Presidente de la República”.

Finalmente, está mencionado y desarrollado en la Ley N° 26859 (Ley Orgánica de Elecciones) y en la Ley N° 26300 (Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos).

En cuanto a los límites constitucionales referidos a la prohibición de someter a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, es importante agregar también a los convencionales (como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación que de ella haya realizado la CorteIDH tanto en su función consultiva como en ejercicio de su función contenciosa). En efecto, estamos obligados por los tratados internacionales (teniendo “rango constitucional” los de derechos humanos) y cualquier iniciativa de referéndum debe respetarla. No podemos caer tampoco en la tiranía de la mayoría.

3) ¿Toda reforma constitucional pasa por referéndum obligatoriamente? No necesariamente. Aquí es importante ver que la redacción del artículo 206° de la Constitución da a entender, a mi criterio, que la regla es que haya referéndum, siendo que no contar con el mismo es la excepción. Veamos nuevamente la primera parte de dicho artículo:

Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. […]“.

Es decir, toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta (mitad más uno del número legal de congresistas) y luego ratificada por referéndum; siendo posible omitir el referéndum si es que la reforma es aprobada por el Congreso con mayoría calificada (más de 2/3 del número legal de congresistas). Esto es, nuestro diseño constitucional tiene como primera opción a la fórmula “Congreso (50% más 1) + referéndum” y solo plantea la posibilidad de no pasar por el referéndum si se sigue la fórmula “Congreso + Congreso (+ de 2/3).

4) ¿Quién convocaría al referéndum? Cuando se trata de elecciones presidenciales y congresales, así como de autoridades regionales y municipales, la convocatoria la hace el Presidente de la República. En el caso particular del referéndum, el artículo 44° de la Ley N° 26300 señala que la convocatoria a referéndum corresponde efectuarla “a la autoridad electoral“. En este caso, sería al Jurado Nacional de Elecciones, quien también convocó al referéndum para la devolución de los aportes al FONAVI.

5) ¿La convocatoria a reférendum es “automática”? Debería serlo. Dado que nuestra Constitución tiene como primera opción de reforma a la fórmula que incluye el referéndum, el Jurado Nacional de Elecciones debería estar atento al resultado de la votación en el Congreso para hacer la respectiva convocatoria. Esto es, si se discute una reforma constitucional y ésta obtiene el voto de, digamos, 73 congresistas, se cumplió con el requisito de al menos ser aprobada por mayoría absoluta (50% + 1). Eso no significa que la propuesta haya sido rechazada, sino que se activa o gatilla el primer método de reforma constitucional y procede entonces la ratificación por referéndum. El Congreso no debería votar si procede el referéndum o no. Debería ser automático si no se llega a la probación por más de 2/3 del número legal de congresistas, por la redacción propia del artículo 206° de nuestra Constitución.

Conforme al artículo 82° de la Ley Orgánica de Elecciones, la convocatoria sería con una anticipación no mayor de noventa (90) días calendario ni menor de sesenta (60) días calendario.

6) ¿Quién establecerá las preguntas del referéndum? Esto es muy importante, pues la manera en la que se redacta la pregunta que encontraríamos en la cédula de votación no debería incidir o sugestionar al elector sobre si desea aprobar o desaprobar la pregunta.

En el caso del FONAVI (referéndum del 2010), por ejemplo, la pregunta fue la siguiente: “¿Aprueba el «Proyecto de Ley Devolución de dinero del FONAVI a los Trabajadores que contribuyeron al mismo»?”. La pregunta no fue, como quizá hubiese querido el Poder Ejecutivo, del estilo “¿Aprueba el inconstitucional proyecto de ley N° 864-2001-CR que implicará incurrir en mayores gastos y el aumento de los impuestos para poder pagarlo?”. Ni tampoco del tipo “¿Está de acuerdo con que se le devuelva el dinero a las pobres personas estafadas por el FONAVI, conforme al proyecto de ley N° 864-2001-CR?”.

Como es evidente, la primera pregunta es más “neutra” pues recoge el nombre del proyecto de ley (más allá de si el nombre es sugestivo o no) sin hacer ningún juicio de valor o “sazonar” la pregunta. En cambio, las otras dos preguntas sí tienen una carga sugestiva y no deberían ser consideradas bajo ninguna circunstancia.

En el caso de la reforma constitucional planteada por el Presidente Vizcarra, una de las iniciativas es para contar con un Congreso bicameral (como ha sido en la mayoría de nuestra historia republicana). A mi criterio, la pregunta debería ser la siguiente: “¿Aprueba el «Proyecto de Ley de Reforma Constitucional que establece la bicameralidad del Congreso de la República, que fomenta la igualdad de participación de mujeres y hombres, y de las regiones»?”. Es la más neutra, pues recoge el nombre del Proyecto de Ley N° 3185/2018-PE presentado el 09 de agosto de 2018 por el Presidente de la República.

El diseño de la cédula de sufragio (incluyendo la pregunta u opciones en el reférendum) está a cargo de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (la ONPE), conforme al artículo 165° de la Ley Orgánica de Elecciones. La propuesta de la ONPE puede ser impugnada ante el JNE, desde luego. La decisión debería ser lo más neutra posible.

7) ¿Alguna vez hemos tenido una reforma constitucional por referéndum? No, nunca. Sería la primera vez en nuestra historia republicana. Los referéndums más recientes en el Perú han sido el del FONAVI, el regional que hubo para conformar macro-regiones y en el cual se ratificó ‒con resultados muy cuestionados‒ la Constitución de 1993. Pero nunca para reformar la Constitución.

Desde luego, hay oposición al referéndum. La Sra. K[eiko Sofía Fujimori Higuchi], lideresa de la oposición, ha manifestado públicamente su rechazo. Quizá luego algo presionada por la creciente popularidad del referéndum, cambió de opinión y señaló que su partido viene trabajando para que haya “un referéndum bien hecho, con propuestas elaboradas y no improvisadas1. Estas palabras, sumadas a la reacción de muchos de los miembros de la bancada mototaxi, me hacen acordar a las citas de Star Wars que abren este artículo: mientras nos “den la razón”, nos gusta la democracia. Pero cuando no nos la dan, dejamos que el corrompido sistema haga lo suyo, es decir, bloquear las iniciativas. Se han puesto tantos peros al referéndum que muchos dudan de que pueda ocurrir. Constitucional y legalmente, va. Pero que quieran ponerlo en marcha es otra cosa.

 

Citas del autor:

1https://larepublica.pe/politica/1310191-keiko-fujimori-considera-referendum-dar-resultados-inmediato

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