Carlos Martínez Paredes

Asociado Senior del estudio Muñiz Olaya Meléndez Castro Ono & Herrera.

22 de Julio del 2019

¿Y si a veces la creatividad no es inteligencia?

Desde hace ya buen tiempo, todos hemos podido apreciar como algunos colegas dedicados a la administración de justicia en el campo del derecho laboral, han tenido pronunciamientos audaces con relación a determinados conceptos o figuras jurídicas. Ello, me hizo pensar en la frase que se le atribuye a Albert Einstein: “la creatividad es la inteligencia divirtiéndose”. Puede que, en ocasiones, esta se divierta demasiado.

No hace mucho, una cuestionable casación laboral estableció la responsabilidad del empleador por un infarto que ocurrió durante el horario de trabajo, calificándolo de “accidente de trabajo” [1]. Estas “innovaciones”, definitivamente causan sorpresa, sobre todo, si esto último se analizase desde la arista de la responsabilidad civil, puesto que, eliminaría del juicio de responsabilidad el elemento de causalidad, como también, el criterio de imputación. Sin embargo, lo que causa mayor perplejidad, es el hecho que, el derecho, en su conjunto, debería guardar un sentido de coherencia, lo cual no se logra con este tipo de pronunciamiento.

Al parecer, el derecho laboral está mutando en una suerte de seguro o garantía a la integridad del trabajador, el cual obliga siempre a pagar al empleador, incluso, si no tuvo intervención alguna en el hecho generador, lo cual es preocupante.[2]

Pero nuestros magistrados, no se limitaron a ello. Algunos, han llegado al punto de pretender copiar una figura ajena a nuestro sistema, para así sustentar la ampliación del contenido que comprendería el resarcimiento de un daño, sin reparar que, la mención a dicha figura ni siquiera sería necesaria, si se preocupasen en estudiar un poquito más cómo es que viene evolucionando la noción de resarcimiento de daños en nuestro país en las otras ramas del derecho.

Es este último punto el cual quisiera tratar rápidamente. La discusión sobre los “daños punitivos” apareció en nuestro medio, a raíz del V pleno jurisdiccional supremo en materia laboral y previsional. Muchos profesores civilistas han criticado que el referido pleno “instaure” una categoría de daño distinta a las establecidas en el código civil de 1984, toda vez que, nuestro sistema, a diferencia del common law, es un sistema de ley escrita y no un sistema jurisprudencial, más allá de las decisiones que puedan volverse precedentes de observancia obligatoria como las del tribunal constitucional, pero porque nuestra normativa así lo permite.

No es mi deseo ir en contra de ese razonamiento, ya que, está en lo correcto. Sin embargo, considero que, la crítica no sólo debería ir por ese lado.

La mayoría del pleno acordó que, en los casos de despido incausado o fraudulento, el trabajador puede reclamar la reposición, así como también, acumular la pretensión de resarcimiento por daños y perjuicios que haya sufrido, la cual incluirán los conceptos de daño emergente, lucro cesante y daño moral. Lo “novedoso” del pleno, es que, incluyó la posibilidad de que el juez, en caso que determine que corresponde conceder una indemnización por daños y perjuicios, imponga hacia el empleador el pago de una suma por daños punitivos cuyo monto no debería exceder a la suma de los aportes que le hubieran correspondido aportar al trabajador al sistema de pensiones al cual pertenezca.

Desde mi punto de vista, lo más criticable de este acuerdo, no es que se haya indicado que es posible que se apliquen daños punitivos, que, por cierto, lo es, sino el hecho de haber incluso colocado un límite.

En el sistema americano, los daños punitivos no son concedidos simplemente para poder satisfacer el derecho del plaintiff a compensarse de las pérdidas relacionadas al tort [3]. que sufrió. Sólo ciertos tipos de tortious wrongdoing son susceptibles de ser elegidos para que se concedan este tipo de daños. Es por ello que, uno de los prerrequisitos, sería el dolo o intención específica de querer dañar a la víctima, o una negligencia grave al no considerar el bienestar o integridad de las personas quienes podrían ser afectadas con la conducta. Es así que, este tipo de daños conceden un sobre incremento al monto de compensación, mediante el cual, el plaintiff castiga al defendant por el wrong que se le ocasionó.

Sobre esta base, podría decirse que, la primera justificación de los daños punitivos, sería el de servir como mecanismo para castigar dentro del tort law, proveyendo a las víctimas afectadas por determinados wrongs con el poder de solicitar a la corte que les permitan responder de manera punitiva o vengativa hacia aquellos que le hicieron o le cometieron el wrong.[4] En este sentido, provee una especial forma de satisfacción a la víctima, creándole la oportunidad de obtener un símbolo representado en ese monto extra que recibe, por haber sido víctima de un wrong grave. Estos casos especiales, pueden darse en casos de difamación, fraude, maltrato grosero y daños intencionales a la propiedad.[5]

La segunda justificación de daños punitivos, descansa en las políticas públicas antes que en la satisfacción de la víctima afectada con el wrong.[6] Precisamente, se dice que, el castigo surge como concepto, a fin de reforzar el objetivo deterrence del tort law.[7] Cuando se parte de la premisa que, los daños punitivos se enfocan principalmente[8] para reforzar objetivo deterrence, podría afirmarse que, dos serían los criterios que deberían respetarse para que este objetivo se cumpla. El primero de ellos, es el criterio de internalización de la pérdida (loss internalization rationale), mientras que, el segundo, sería el criterio de eliminación del beneficio (gain-elimination rationale).

Este loss internalization rationale, señala que, los daños punitivos son necesarios para alcanzar el objetivo deterrence, desde el momento en que, los compensatory damages [9] pueden fracasar en el intento de lograr que el imputado internalice la totalidad de pérdida social generada con su conducta. Por otro lado, el criterio de eliminación del beneficio, se refiere a que, los punitive damages serían necesarios para lograr el objetivo deterrence, desde el momento en que, elimina la posibilidad que el imputado obtenga una ganancia con la conducta que ejecutó generando el daño.[10]

El criterio de internalización de la pérdida, justificaría el otorgar punitive damages cuando la conducta del imputado difícilmente podría ser detectada y sancionada. Imaginemos que, una discoteca realiza alguna operación que le permite despojar indebidamente de cada comensal 10 soles cada noche. Toda vez que, 10 soles no es dinero suficiente como para motivar que una persona realice una demanda, sobre todo, si se considera los costos que un juicio implicaría, es muy probable que, nadie se tome el tiempo de demandar a la discoteca. Sin embargo, supongamos que, 100 fueron las víctimas de esta mala práctica, pero una de estas sí se decide a demandar. Para que la discoteca internalice la totalidad de la pérdida social que generó su conducta, no se le puede requerir que pague solamente los 10 soles correspondientes a los compensatory damages que le incumbirían al individuo que decidió demandar. Con ello, los compensatory damages que se otorgarían a la víctima serían 10 soles, mientras que, los daños punitivos serán 990 soles y, de esa forma, la discoteca internalizaría no solo la pérdida individual, sino también, la pérdida social.

Por otro lado, el gain-elimination rationale se basa en la exclusión de cualquier incentivo que pueda conllevar al imputado a volver a cometer dicha conducta, por lo que, se requiere de una sanción que asegure que el imputado no pueda obtener ganancia alguna de su conducta.[11] Imaginemos que, una noche determinada, la discoteca, dolosamente, pasa la tarjeta de crédito cobrándole de más, a una persona que estaba bajo los efectos del alcohol y que no podía contabilizar las botellas que pidió. Supongamos también que, por esta operación indebida, la pérdida de la persona de la cual se aprovecharon es de solo 200 soles, pero, la ganancia de la discoteca es de 400 soles. Bajo este criterio, los punitive damages deberían ser concedidos en un monto de por lo menos 400 soles, a fin de asegurarse que, el imputado no obtenga ningún beneficio de su conducta.

Es aquí donde para mí surgiría la principal crítica. El pleno optó por limitar los daños punitivos, restringiéndolos a una suma equivalente a lo dejado de aportar por el trabajador al sistema nacional de pensiones, porque simplemente, así se les ocurrió. Esto, representa un profundo desconocimiento de la figura de los daños punitivos, pues, precisamente, para que estos cumplan su función (prevenir la generación de las conductas reprochables, no solo castigar), sólo podría lograrse en la medida que el costo de los daños que deba asumir el empleador que comete este despido fraudulento, no pueda ser previamente internalizado, ya que, si el empleador puede internalizar el costo, podrá determinar si puede asumir o no el riesgo a ser descubierto, en base a si el monto que deba asumir, no representa una suma tan alta para él como el costo que podría evitar botando al trabajador.

Así las cosas, no se cumpliría, ni el objetivo deterrence, ni la función sancionatoria, porque tranquilamente podría resultarle más barato asumir el aporte dejado de pagar al sistema de pensiones, que dejar de cometer estas conductas contra distintos trabajadores, más aún, si las probabilidades de ser descubierto, son pocas. Recordemos que, el objetivo deterrence también se plantea en el sentido que debe enviar un mensaje a los integrantes de la sociedad, a fin de disuadir que los sujetos incurran en conductas dañosas, de tal manera que, la prevención se dé a nivel de toda la sociedad, para que no la imiten.

Otra crítica que muchos civilistas dieron a este acuerdo del pleno, es que, este no ha considerado que la función de la responsabilidad civil es resarcitoria y que no puede ser sancionatoria o punitiva.

Es cierto, nuestro país está adscrito al derecho continental y, desde que nos formaron en las aulas universitarias, a muchos se nos indicó que, en base a esta función resarcitoria de la responsabilidad civil, el resarcimiento debe ser la justa medida del daño y no debería ser utilizada como un vehículo para el lucro. Es así que, los sistemas latinos, normalmente han negado la función punitiva en la responsabilidad civil.

Sin embargo, un profesor, así como también, un querido amigo, cuyo éxito profesional auguro, me invitaron a reflexionar si lo anterior es tan cierto. Se dice que, la teoría de función resarcitoria o compensatoria, no es suficiente para justificar la concesión de lo que viene a ser el daño moral y, que este tipo de reconocimiento de daños, en la práctica, conlleva a una suerte de sanción. Esto, puede apreciarse, sobre todo, en los casos de muerte o lesiones de la persona. Ello, debido a que, si el resarcimiento persigue reestablecer el status quo existente antes que se haya generado el daño, pues entonces, en caso se pierda una extremidad en un accidente, o peor, la vida, sería imposible retornar a la situación preexistente al daño.

En la práctica, existe una tendencia de nuestra jurisprudencia a buscar un mecanismo encubierto de sanción, bajo esta voz de daño del código civil. Esta forma encubierta de sancionar de los jueces, puede apreciarse incluso mejor, si es que en el caso que se analiza se determina que el daño cometido fue con culpa inexcusable o dolo. En otras palabras, en la jurisprudencia peruana, ha existido una marcada evolución en el reconocimiento de este tipo de sumas que no pueden ser calificadas de otra forma más que como “sancionatorias”[12].

Si uno analiza los casos que se han venido sentenciando últimamente, podrá apreciar que, al momento de conceder estos montos, las sentencias están enfocándose en funciones distintas a la función resarcitoria. En otras palabras, buscan prevenir o incentivar que, los gerentes de empresas de autobuses que tomen conocimiento de la sentencia, adopten las medidas correctivas para los buses en buen estado, choferes calificados, etc., o que, individuos que acudan a partidos de futbol mantengan niveles de comportamiento civilizados, ya que, no es posible que, en un estadio donde van personas a divertirse en un espectáculo público, se cometan barbaridades.

Con ello, uno puede notar algo muy importante: la función resarcitoria o compensatoria de la responsabilidad civil, convive y siempre ha convivido, con funciones residuales, tales como la función preventiva y sancionatoria.

Resarcir, es restablecer un orden alterado por un evento dañoso. ¿Acaso se está recomponiendo la situación alterada con este resarcimiento que se otorga los casos antes mencionados? No, en absoluto. Lo que se está haciendo, es prevenir, desincentivar y sancionando. Ello, debido a que, la responsabilidad civil, a través de las sentencias que dan los jueces, modela el comportamiento de los individuos.

Creo que, este fue el motivo por el cual, entre los argumentos del pleno, los magistrados indicaron que, los “daños punitivos” podrían concederse como daño moral. El problema fue que, no era necesario mencionar una figura extranjera como los daños punitivos.

En Italia, país donde también rige el sistema romano germánico, existieron dos casos que ingresaron la posibilidad de discutir la función sancionatoria de la responsabilidad civil y, en consecuencia, también la posibilidad de reconocer los daños punitivos otorgados en sentencias extranjeras en Italia.

Algunos tuvimos la oportunidad de escuchar al profesor Mauro Grondona quien asistió este año como ponente en el Congreso Internacional de Derecho Civil, organizado por la maestría de derecho civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Él nos comentó de un caso que despertó en Italia la discusión sobre daños punitivos y la función sancionatoria de la responsabilidad civil, el cual versó sobre un accidente que se produjo en Estados Unidos. Un motociclista que participaba en una competencia pierde el control de la moto y cae. Desafortunadamente el casco que llevaba se partió causándole graves lesiones. El motociclista demanda a la empresa americana. La empresa americana suscribe una transacción con el motociclista y repitió contra la empresa que había fabricado el casco, que era una empresa italiana.

La empresa italiana como estrategia procesal, utilizó un argumento que había sido tomado como válido hasta dicho momento para contrarrestar pedidos de ejecución de sentencias extranjeras y que estaban vinculadas a los punitive damages. El argumento, era que los punitive damages eran contrarios al orden público.

La sentencia italiana sobre el caso, determinó que el fallo estadounidense es plenamente eficaz y que esto debe pasar a la corte di cassazione para el pronunciamiento final. La corte di cassazione, lo que hace es emitir una ordenanza (que en Italia es un procedimiento que convoca a todas las salas cuando se considera que se trata de una materia especialmente relevante)[13], a fin de sostener una determinada reflexión sobre las funciones actuales de la responsabilidad civil y sobre el concepto de orden público.

La reflexión que esta sentencia del año 2016 hace con referencia al orden público, diferencia claramente los ámbitos del orden interno (el italiano) y el orden público de carácter internacional. Novedosamente, se señaló que, el ordenamiento nacional nunca debe ser utilizado como una barrera, ni como fundamento para considerar que el ordenamiento jurídico nacional es cerrado. Por el contrario, lo que debería reconocerse es que, el orden público interno es flexible, que permite acoger y no rechazar aquellos instrumentos del extranjero que expresen de mejor manera la idea de tutelar a la persona.

Luego, en el 2017, otra sentencia la corte di cassazione indicó que, sí, es cierto, en Italia, la principal función de la responsabilidad civil es compensatoria. Esto, debido a que el principio de reparación integral del daño en Italia es constitucional, protegido constitucionalmente. Sin embargo, no es verdad que no existe sanción en el sistema jurídico italiano, ya que, existen algunas normas que, permiten la sanción. Es decir, si bien esta sentencia hizo énfasis en los aspectos resarcitorios de la responsabilidad civil, también lo hizo en los aspectos de desincentivo de las conductas potencialmente dañosas y, asimismo, en los aspectos sancionadores o punitivos.

No pienso que debamos imitar criterios de una jurisprudencia extranjera, tan solo, invito al lector a reflexionar (tal como a mi me invitaron) sobre la base de la casuística de nuestro país, si es que, es cierto o no, que, la única función de la responsabilidad civil es la resarcitoria, o, si esta, siempre convivió con otras funciones para lograr un objetivo que toda sentencia debería perseguir: modelar conducta de individuos.

__________________________________________________

[1] Al respecto, puede verse la casación laboral No. 3591-2016.

[2] No niego la posibilidad que pueda pasar un supuesto en que el empleador sea responsable, porque puede que se dé una situación en la que sí lo sea. Si, por ejemplo, un trabajador que debe viajar una zona de gran altura, donde se requiere de determinada condición física y, el empleador no realiza las pruebas de salud y esfuerzo adecuadas para asegurarse de ello, mandándolo de manera directa, no cabe duda que podría ser responsabilidad. Sin embargo, que una sentencia diga, así nada más que, el empleador, tan solo por su condición de empleador, debe responder por un infarto, sólo porque el trabajador estuvo durante el horario de trabajo, me parece algo inadecuado. En otras palabras, la sentencia lo que está diciendo es que, si un trabajador se inyecta esteroides u otras sustancias, va al trabajo y tiene un infarto, el empleador respondería también (¡!)

[3] La palabra tort fue tomada por abogados ingleses (o de habla inglesa) del francés. Tort significa wrong, por lo que, cometer un tort es hacer un wrong a otro. Ahora, si bien un tort es un wrong, no todo wrong es un tort. Un tort debe ser reconocido por la ley y se opone o se contrapone a los wrongs que son exclusivamente violaciones a reglas morales. Los conceptos, reglas, y principios de la ley de torts usualmente están descritas en opiniones esgrimidas por jueces, quienes resuelven casos particulares en los distintos juicios o litigios que se dan. Sin embargo, también están contenidas en los statuts o agency regulations. Estos, definen qué tipo de interacción con otra persona contará como si fuese un tort. Asimismo, establecen la manera en cómo la víctima de un tort puede accionar hacia el agresor (wrongdoer) por haber sido afectado con un wrong.

[4] John C.P. GOLDBERG and Benjamin C. ZIPURSKY in The Oxford introductions to U.S. Law, Page 354, 3rd parrag. “Here one arrives at the first sense in which punitive damages operate as a mechanism of punishment from within tort law: they provide victims of particularly egregious wrongs with a power to ask the court to enable them to respond punitivety or vindictively to those who have wronged them.”.

[5] John C.P. GOLDBERG and Benjamin C. ZIPURSKY in The Oxford introductions to U.S. Law, Page 355, 1st parrag. “Punitive damages, on this understanding, provide a special form of redress to a special kind of victim -they create opportunities for victims of grave wrongs to obtain symbolic indication against who have wronged them (…). These include cases of intentional defamation and fraud, the gross treatment by railroads and other common carriers of vulnerable passengers, and flagrant intrusions on, and willful destructions of personal property.”.

[6] John C.P. GOLDBERG and Benjamin C. ZIPURSKY en “The Oxford introductions to U.S. Law”, Page 355, last parrag. “Now let us turn to a second sense in which punitive damages might “punish” (…). Precisely because it relies on a public policy rationale rather than a victim-redress rationale, the public punishment / deterrance sits within tort law.”.

[7] El common law privilegia el objetivo preventivo de la responsabilidad. El objetivo de prevención de daños o deterrence es esencial, pretende sobre todo estar destinada a inducir a potenciales causantes de daños adoptar los medios necesarios para evitar la posible renovación de conductas dañosas.

[8] Debe quedar claro que, existen otras justificaciones. KEITH N. Hylton, en su libro “Tort Law: A modern perspective”, cita una lista de justificaciones que dio el juez Posner en el caso Kemezy v. Peters.

[9] Los compensatory damages son concedidos para poder compensar a la víctima del daño ocasionado por el defendant. En el caso de los compensatory damages, existen determinados criterios poder cuantificarlos o determinarlos. El primer criterio, es conocido como Make-Whole Compensation. Bajo este criterio el plaintiff tiene derecho a recibir compensación en el monto en que vuelva a completarse o compensarse totalmente por el daño que sufrió en manos del defendant. Otra frase que describe este criterio, sería que los compensatory damages en principio, deben retornar al plaintiff al status quo anterior al momento en que ocurrió el tort.

[10] KEITH N. Hylton, en “Tort Law: A modern perspective”.

[11] KEITH N. Hylton, en “Tort Law: A modern perspective”.

[12] Sin necesidad de ir tan lejos, tomemos los casos que son presentados como parte del material instructivo de la Academia de la magistratura.

El primer ejemplo, sería un caso del 2012 donde un “cantante” literalmente agarró a golpes a su novia y la masacró, dejándole la ceja rota, además de moretones en el rostro y demás partes del cuerpo. Los jueces penales, concedieron como monto de reparación civil, la suma de 110,000 soles. Nótese que, a lo mejor los gastos de curación por los golpes que recibió esta señorita, posiblemente estaban cubiertos con 15,000 soles. Sin embargo, como la violencia de género es repudiable, para prevenir que se repitan este tipo de situaciones con sujetos que tengan los mismos impulsos de este individuo, se estableció un monto mayor, con lo cual, quieran admitirlo o no, se sanciona a fin de prevenir que se repita, porque el ordenamiento no tolera este tipo de comportamientos.

Otro buen ejemplo, es el caso de una famosa conductora de televisión y un jugador de futbol. Este jugador llevó a los tribunales a la conductora de televisión por haber informado en su revista que, él se escapó de una concentración el día anterior al que debía jugar un partido importante por la eliminatoria sudamericana. La sala no solo impuso la pena privativa a la libertad, sino que, además, ordenó que la conductora pague una reparación civil de más de 200,000 soles. Nunca, en la historia del Perú, se había llevado a una persona a la cárcel (prisión efectiva) por difamar a alguien, tampoco, se había ordenado un monto semejante de reparación civil.

¿Qué ocurrió o qué había detrás de este caso en particular? La conductora de televisión ya tenía antecedentes de este tipo (lesionar derechos de la personalidad) y no aprendía su lección.  En 1998 afirmó que el concurso “Miss Perú” de aquel año, fue un concurso arreglado. Por ello, la organizadora del certamen, la denunció ante el Poder Judicial y se le condenó al pago de una reparación civil de 30,000 soles.

No hay que olvidar tampoco el penoso incidente del año 2000, donde una mujer del mundo del espectáculo limeño, se vio envuelta en un video donde se le vio teniendo relaciones sexuales, a raíz de un reportaje que organizó la conductora de televisión. Esta mujer, se vio obligada a salir del país con su hijo menor por el escándalo, sólo porque a la conductora de televisión se le ocurrió violar su intimidad.

También, en el 2008, la conductora afirmó temerariamente que, un actor había inducido a otros actores miembros del elenco de un programa de televisión a consumir drogas. Por ello, esta conductora de televisión fue sentenciada a realizar obras de servicio a la comunidad y a pagar 5000 mil soles de reparación civil, tras una demanda que le interpuso el actor.

Ante esta reincidencia, el mensaje de la sentencia en el caso que llevó a los tribunales el jugador de futbol famoso, fue clara: “No se tolerarán más este tipo de comportamientos” y, por tal motivo, puede que la indignación que sintió el jugador de futbol, por el atentado contra su honor a nivel aflictivo consolatorio esté valorizado en los 50,000 soles, sin embargo, se ordenó que la conductora pague más de 200,000 soles, porque el ordenamiento no desea que repita más este tipo de conductas.

Otro referente, es el caso de un conocido periodista atropellado por uno de los vehículos de la flota de una empresa de buses, donde los jueces penales establecieron como reparación, la suma de 1’000,000 de soles. La pregunta es: ¿Cómo se llega al millón de soles y por qué?

Como último ejemplo, observemos ahora el caso del pobre muchacho hincha de Alianza Lima que, en un clásico en el estadio Monumental, comenzó a hacer burlas hacia equipo contrario. Desafortunadamente para él, unas personas lo vieron y, recorrieron todo el estadio para llegar hasta donde estaba, lo levantaron en brazos y lo arrojaron del palco donde estaba, para que finalmente encuentre la muerte. La sentencia de este caso, estableció como monto de reparación civil la suma de un millón de soles. Nótese que, este hincha de Alianza Lima no tenía convivientes, hijos, nada, sino que fueron los padres quienes recibieron el monto de reparación. Nuevamente: ¿Cómo se llega a ese millón de soles y por qué?

[13] Esto podría ser un equivalente al pleno casatorio que se da acá en Perú, sin embargo, el procedimiento italiano para llegar al pronunciamiento de la sala reunidas es diferente. Hay un parecido, en el sentido que se pronuncian todos los vocales de las salas y, ese parecer de los vocales tiene un poder vinculante que, a pesar de que está reconocido en la ley no tienen nuestros plenos casatorios. Ello, debido a que nuestros plenos casatorios no se convocan para problemas importantes, sino que, se convocan para resolver problemas de particulares (como el problema de la comunidad con la empresa minera). Nótese, que el problema de los punitive damages y cómo serán acogidos en el sistema, sería algo que importaría todos los miembros de la comunidad jurídica y a los ciudadanos.

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