30 de Abril del 2019

Algunos ¿Por qué? del arbitraje

Terminando la semana me reuní con un secretario que me apoya en diversos arbitrajes y me informó que habían interpuesto recurso de Anulación contra el laudo que había emitido hace poco más de un mes. Aprovechamos y conversamos sobre la coyuntura actual del arbitraje, las diversas formas y mecanismos que se vienen utilizando para “apelar[1]”, así como las noticias emitidas por los medios de comunicación; en principio lo primero que se me vino a la mente es que llevo más de 12 años como árbitro y siempre me llamo la atención la razón verdadera del porqué los procuradores interponen recursos de anulación, cuando en principio el laudo arbitral es inapelable, pienso que las razones son las siguientes:

La primera razón es porque muchas veces los procuradores utilizan la anulación de laudo arbitral como si se tratara de un mal entendido mecanismo de impugnación, ahora la razón de la impugnación se puede deber a que consideran al Poder Judicial como una instancia más a la que deben recurrir, o quizás sea por temor al órgano de control institucional o control interno, conocido como OCI por sus siglas, quien no puede cuestionar su estrategia procesal, pero puede observar el agotamiento de los medios o vías impugnatorias en el proceso.

La segunda razón, es que efectivamente luego de analizar el laudo, el procurador considera que el árbitro cometió un error de forma, de esos que están previstos en el recurso de anulación, pero que no le permiten al Poder Judicial analizar el fondo del laudo, sin embargo, considero que entre estos supuestos, el elemento que sustenta el recurso de anulación es que el actuar del árbitro generó una situación de indefensión a la entidad materializada en una falta de motivación adecuada en el laudo (Supuesto recogido por el Tribunal Constitucional).

La tercera razón es que se utiliza el recurso de anulación de laudo como un instrumento dilatorio para que la entidad pueda demorar en realizar el pago ordenado en el laudo arbitral, es decir dilatar la ejecución del propio laudo al cual voluntariamente se sometieron las partes, y todo esto hasta que el Poder Judicial se pronuncie; lamentablemente este mecanismo se suele utilizar sobre todo cuando va a haber cambio de autoridades, regionales, locales o sectoriales.

No obstante debo señalar que en esta oportunidad al tomar conocimiento del recurso de anulación, la sensación era distinta, porque la coyuntura respecto a los árbitros es diferente. Hoy leemos todos los días en los medios respecto a “Los Árbitros de Odebrecht” y escuchamos a muchos periodistas comentar su actuación sin el más elemental conocimiento de lo que es el arbitraje, el arbitraje administrativo, las contrataciones públicas y/o los procedimientos que regulan las concesiones, o los escuchamos sentenciar a los acotados árbitros tildándolos de diferentes maneras. En ese sentido, mi segunda reacción fue que si un Juez revisa mi laudo ello traerá como consecuencia la actuación del Poder Judicial sobre mi actuación como árbitro y sobre el producto del arbitraje, el laudo, lo que implica que contaré con la tranquilidad que ningún pseudo periodista comentará que hubo un atisbo de corrupción entre los actores del proceso arbitral.

Sin embargo, pasada la sensación inicial, debo señalar que lo correcto es que las partes en un proceso arbitral actúen conforme a Derecho, que el recurso de anulación no se interponga como un filtro que evidencie que el proceso arbitral fue desarrollado de manera correcta, sino que se utilice sólo en situaciones excepcionales cuando la parte que ha obtenido un resultado desfavorable considere que el laudo arbitral fue emitido configurando alguno de los supuestos de anulación, supuestos claramente establecidos y señalados, y sobre los cuales las partes o actores, no pueden extenderse más allá de los mismos.

En ese sentido, y antes de hablar sobre los resultados de los procesos arbitrales, debemos considerar, que el arbitraje administrativo o arbitraje en contratación pública, tiene como pilar fundamental el principio de transparencia, en virtud del cual los “Laudos” deben ser publicados, porque lo resuelto en ellos es de interés público y porque así lo dispone la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Entonces la pregunta que nos debemos hacer es que se ha hecho con la información contenida en los laudos remitidos al ente rector. ¿Hay un listado analítico de los mismos? ¿Hay un análisis básico que establezca cuáles son las principales razones por las que el Estado suele perder los arbitrajes? O también considerar si las partes realizan el trabajo diligente de conocer los antecedentes de los árbitros que ellas mismas designan, dado que esta diligencia se encuentra a sólo un par de clics y dentro de la página web del ente rector.

Entiendo que el problema es que lo urgente no da lugar a la importante y los trabajadores de la Dirección de Arbitraje del OSCE están abocados a las tareas del día a día, que sin duda son muchas, lo que no les permite destinar tiempo para agrupar temáticamente los laudos y analizar los mismos, sin embargo debemos señalar que esa tarea no solo es muy importante, sino que en la actualidad es necesaria, porque la misma nos permitirá descubrir el porcentaje real de arbitrajes favorables o desfavorables para el Estado, cuales son las principales razones por las que el Estado suele perder sus arbitrajes, cuales son las entidades con mejores resultados en los proceso arbitrales, entre otras informaciones que hoy en día resulta necesario saber.

No quiero concluir el presente artículo, sin mencionar desde mi experiencia como árbitro, cuales son las principales razones que he encontrado por las cuales el Estado suele perder los arbitrajes:

  • En el caso de obras, porque el expediente de obra diseñado en gabinete por servidores de la entidad, no ha considerado la realidad de los elementos esenciales de la ejecución de la obra ( terreno, condiciones, materiales entre otros), y recién después de la entrega del terreno el contratista, el supervisor y el residente se percatan que la realidad es diferente a lo señalado en el expediente, y en ese sentido de cumplir con lo señalado en el mismo, no van a lograr ejecutar la obra requerida, o por el contrario al tratar de adecuar el expediente a la realidad no van a lograr contar con la conformidad del comité de recepción pese a contar con el aval del Supervisor en el cuaderno de obra.
  • En el caso de servicios, porque las bases del proceso de selección que dieron lugar al contrato no reflejan el requerimiento del área usuaria, y en estos casos si bien el contratista cumplió lo que decían las bases y el contrato, el área usuaria no otorga la conformidad porque lo contratado no era lo que se había requerido.
  • En servicios de consultoría, porque algunos funcionarios introdujeron modificaciones al contrato original, sin seguir las pautas establecidas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones, las cuales no figuran en el contrato ni en ninguna adenda, por lo que las mismas no tienen base legal.
  • En bienes, porque en muchos casos la entidad efectivamente adquirió el bien, tienen la conformidad del área usuaria, pero no puede pagarlo porque corresponde a la gestión anterior o porque no tiene el dinero para hacerlo.

Finalmente quiero concluir señalando que independientemente de la falta de información con la que se cuenta sobre los procesos arbitrales, el resultado de los mismos o la situación judicial de algunos árbitros, considero que el arbitraje es un excelente sistema de solución de controversias, y que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – Ley 26850 emitida en 1997 al establecer en su artículo 53° que “Las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato se resolverán obligatoriamente mediante los procedimientos de arbitraje o conciliación” ha sido el gran propulsor del desarrollo del arbitraje en el Perú, por ello resulta necesario defender este mecanismo de solución de controversias de los cuestionamientos que viene recibiendo.

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[1] Cabe señalar que si bien la norma que rige el arbitraje no permite la apelación de los laudos, es la una especie de apelación encubierta la que utilizan varias entidades y/o instituciones. Ver art. EL QUE CORRESPONDE A LA FALTA DE POSIBILIDAD DE APELAR UN LAUDO

Oscar Herrera Giurfa

Profesor de los cursos de Contratación Pública y Derecho Administrativo II de la Universidad de Lima, Abogado, Consultor y Arbitro

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