12 de Diciembre del 2018

Anotaciones sobre la propuesta legislativa para el Control de Fusiones y Adquisiciones

 

El objetivo es convertirse en el jugador más rico a través de la compra, alquiler y venta de propiedades.” Así lo establece la primera regla del popular juego de mesa Monopolio.

 

En la vida real, el objetivo del juego de un inversionista puede que no sea muy distinto y, al igual que un buen jugador de Monopolio, pretenda controlar el mayor número de “propiedades” en el mercado, eliminando a su competencia, generando sinergias y haciendo sus inversiones más rentables. Sin embargo, dichas “prácticas de juego” podrían generar efectos adversos para los consumidores. Esto es, principalmente, por el alza en los precios de los productos por la falta de competitividad en el mercado.1

 

En el ámbito nacional, la adquisición de Quicorp (dueña de Mifarma, Fasa y BTL) por la empresa Inretail del grupo Intercorp (desde ese momento con un 95% de la participación del mercado de las cadenas de farmacias)2, reavivó dudas con relación a la conveniencia de contar con una ley que permita al Estado hacer un control previo de las fusiones y adquisiciones que, potencialmente, pudiesen generar conductas anticompetitivas en el mercado.

 

El pasado octubre, la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso emitió un dictamen conteniendo lo que sería, de aprobarse en el Pleno del Congreso, una ley que regule el régimen de control de fusiones y adquisiciones en el país.  Dicho proyecto deberá ser discutido en breve en el Pleno del Congreso, por lo que resulta oportuno realizar algunas anotaciones con relación al régimen de control propuesto3:

 

¿A quiénes aplicaría la norma?

 

A los agentes económicos que, producto de una fusión, adquisición de derechos, la constitución de una empresa en común, joint ventures, adquisición de activos productivos, etc., tengan la posibilidad de ejercer control a través de la influencia decisiva y de manera continua sobre otro(s) agente(s) económico(s).

 

Sin perjuicio de lo indicado, la definición propuesta por el proyecto no hace referencia a que los agentes participantes de la operación de fusión o adquisición desarrollen una misma actividad económica o pertenezcan a la misma cadena de valor de producción de un bien o prestación de un servicio. Resultaría importante precisar la definición de agente económico en ese extremo, en la medida que se busca impedir posibles prácticas anticompetitivas, derivadas del control de un agente o agentes económicos en un sector del mercado, lo que sí ha sido recogido en normas análogas, por ejemplo, en Colombia4.

 

¿Cuál sería el procedimiento?

 

El proyecto plantea un procedimiento dividido en una etapa admisoria y dos etapas de análisis, conforme se expone en siguiente diagrama:

ERIC 1

Elaboración propia

Un punto resaltante  es que el plazo puede volverse bastante extenso en la etapa de Evaluación Previa, para operaciones que no requerirían de autorización, por no estar comprendidas por la ley y que, de plano, no revisten ninguna afectación a la competencia.

En la experiencia comparada existen, desde la etapa admisoria, mecanismos para depurar aquellas solicitudes inocuas, lo que no ha sido recogido en el proyecto peruano. Según el texto propuesto, el presentante de la solicitud de autorización deberá esperar alrededor de veinticinco días hábiles por una respuesta que establezca que su operación está fuera del ámbito de aplicación de la norma (lo que en el caso colombiano solo tomaría tres días). Esto se debe a que las solicitudes pasarán por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, para que se declare que la operación no es susceptible de iniciar dicho trámite, cuando la Secretaría Técnica podría declararlo en la etapa admisoria.

 

Asimismo, en Colombia se distinguen aquellas operaciones que, a pesar de cumplir con los límites establecidos, únicamente deben solicitar una autorización si la participación conjunta de los intervinientes supera el 20% en el mercado. En caso contrario, solo deberán notificar a la autoridad respecto de la operación. 56Este límite porcentual, basado en la participación en el mercado de las empresas involucradas, no ha sido planteado en el proyecto peruano. Incluir un umbral como el descrito podría eximir a operaciones que no afecten a la competencia, de someterse a un procedimiento de Evaluación Previa, que, finalmente, concluya que no requieren de una autorización.

 

¿Qué umbrales se han propuesto?

 

Otro punto destacable de la legislación propuesta son los límites objetivos planteados en su artículo sexto, los mismos que deberán concurrir para iniciar el procedimiento de control:

 

  • que la suma del valor de las ventas brutas totales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial, haya alcanzado un valor igual o superior a 100,000 UIT87 durante el ejercicio fiscal anterior; y,
  • el valor de ventas brutas totales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 20,000 UIT98.

Al respecto, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo recomienda que los países en vías de implementación de una ley de control de fusiones establezcan inicialmente límites altos, para que la autoridad competente reciba pocos casos. Esto permitirá un tránsito tranquilo a la implementación de la norma. En línea con ello, los límites propuestos en el proyecto de ley peruano superan los límites establecidos en la norma colombiana los mismos que no son concurrentes y que tienen un límite dinerario menor (alrededor de S/50,000,000.00).09

 

Adicionalmente, y para tener una idea del número de empresas que podrían quedar comprendidas en dichos límites, al año 2017, según lo establecido en Peru: The Top 10,000 Companies en su publicación del 2018, aproximadamente 1500 empresas habrían facturado por encima del segundo umbral y existirían alrededor de 350 empresas que únicamente con su facturación habrían superado el primer umbral.10

 

A modo de cierre, valdría la pena preguntarse si el límite objetivo propuesto es el más conveniente o si no “sería más razonable que se regulen operaciones que impliquen una concentración en el mercado (porcentaje de ventas sobre el total del mercado relevante analizado); puesto que, cada mercado es diferente en ventas y en el valor de los activos de los participantes”.[1]1

 

En conclusión, sin perjuicio de que el presente trabajo no pretende analizar a detalle la norma, el texto propuesto podría afinarse principalmente: (i) en relación al ámbito subjetivo de aplicación de la norma, estableciendo claramente qué agentes económicos quedarán comprendidos; (ii) estableciendo límites objetivos que guarden relación con el porcentaje de participación de los intervinientes en el mercado; y (iii) estableciendo un procedimiento expeditivo que depure rápidamente aquellas operaciones poco importantes y permita a la autoridad centrarse en las que podrían afectar la competitividad del mercado.

 

Si bien el control de fusiones y adquisiciones es parte de muchas legislaciones en el mundo, se debe tener en cuenta la importancia que reviste una norma de esta índole para atraer o, por el contrario, desincentivar la inversión en el país. Por ende, existe el peligro de que, si el texto final de la norma es poco claro y el procedimiento poco ágil, sean cada vez menos los agentes que decidan sentarse frente al tablero de juego peruano a invertir.

 

Referencias del autor: 

1 Crucelegui, J. L., Goodwin, T., Zúñiga, T., Olachea, J., & Ruiz, G. (2017). Control de Concentraciones Empresariales: Promoción de la competencia en los mercados. Revista Derecho & Sociedad, N° 49, págs. 278-279.

2  Redacción RPP. (26 de Enero de 2018). RPP. Obtenido de Intercorp compra Quicorp, dueña de Mifarma, Fasa y BTL por US$ 583 millones: https://rpp.pe/economia/economia/intercorp-compra-quicorp-duena-de-mifarma-fasa-y-btl-por-us-583-millones-noticia-1101779

3 Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera. (2018). Dictamen recaído en los proyectos de ley N°353/2016-CR;N°367/2016-CR; N°2398/2017-CR; N°2431/2017-CR; 2558/2017-CR; 2567/2017-CR; 2604/2017-CR; 2634/2017-CR;2654/2017-CR y 2660/2017-CR que proponen una ley que regula las fusiones y adquisiciones empresariales. Lima: Congreso de la República.

4  Ley N°1340. Colombia, 21 de Julio 2009.

56 Ibidem.

78 A la fecha (2018) y conforme al DECRETO SUPREMO N° 380-2017-EF, la UIT es de S/4150. Sin embargo, de promulgarse la ley el próximo año (2019) incluyendo la vacatio legis de un (1) año establecida para la entrada en vigor de la ley (previa emisión de su reglamento) se utilizaría la UIT al año 2020.

Sin perjuicio de lo señalado si se utilizase la UIT actual el monto del umbral sería de S/415,000,000.00 (Cuatrocientos quince millones de Soles).

89 El límite propuesto conforme a lo señalado en el pie de página anterior sería al año 2018 ascendente a S/83,000,000.00 (Ochenta y tres millones de Soles).

90 United Nations Conference on Trade and Development. (26 de Abril de 2017). Challenges in the design of a merger control regime for young and small competition authorities. Ginebra: United Nations.

10 Cavanagh, J. (2018). Peru: The Top 10,000 Companies 2018. Lima: Peru: Top Publications S.A.C.

11 Carcamo, J. (19 de Marzo de 2018). Lineamientos para una ley control de M&A. El Comercio.

 

Eric Gätjens Cornejo

Abogado por la Universidad de Lima y asociado del área corporativa en el Estudio Garrigues. Su práctica profesional se concentra en transacciones de fusiones y adquisiciones, así como derecho bancario y financiero. Es jefe de prácticas en el curso de Obligaciones en la Universidad de Lima.

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