05 de Noviembre del 2018

Atendibilidad del “levantamiento del velo” como medida cautelar genérica

Para quienes puedan considerar mi opinión como descabellada, reproduzco lo señalado por Abelardo Rossi: “Yerran pues, quienes confunden la equidad con un sentimiento, con apreciación subjetiva o con caprichoso voluntarismo. La equidad es la más objetiva, la más intelectual, lúcida y valiosa virtud del juez, que jamás debe abdicar de ella en el ejercicio de su delicada misión del ius suum cuique tribuendi[1].

Suele decirse que, en materia procesal civil, al juez peruano se le han concedido demasiados poderes, y ésta sería una de las causas de la falta de garantías procesales, e incluso de la corrupción. No voy a negar que, se tiene razón en parte, pero se trata de casos aislados. Hago propia la opinión del maestro Jorge Peyrano quien señala que “(…) hay dos defectos, entre comillas, que tienen los jueces latinoamericanos y que son complementarios, el primero es que son demasiado esclavos de la ley, y el segundo es que son excesivamente prudentes (…)”[2], y lo hago extensivo a algunos jueces peruanos, ya que en determinadas circunstancias, cuando deberían tener un rol en favor de los valores y principios que la propia Constitución Política impone, abdican a ello, y dejan de impartir Justicia.

Finalidad de la función jurisdiccional

Entiendo al proceso no por sí mismo, sino como un medio a disposición de los sujetos para buscar la realización de sus derechos, en caso éstos se vean afectados, y se tenga que recurrir al órgano jurisdiccional en busca de tutela. Ese proceso es dirigido por un juez que tiene jurisdicción y competencia; y con ello tiene deberes, pero también tiene facultades; que deben ser cumplidos y ejercitados siempre de forma correlacionada en forma positiva, esto es, se ejercita una facultad, pero sin dejar de tener en cuenta los deberes.

Es frecuente escuchar que a través del proceso se consigue la “verdad formal o procesal”, y que al referirse a la “verdad material o real”, esta es ilusoria o que se trata de una aspiración filosófica. La creación de “dimensiones” de la verdad en el proceso, no es de mi agrado, pero la considero porque se trata de una metodología para explicar algunos enfoques acerca de la finalidad del proceso. Al respecto tengo una postura distinta, y más que de finalidad del proceso, parto del deber y finalidad de la función jurisdiccional, una visión más amplia e integral.

Desde una experiencia personal; como parte del Sistema de Justicia, aunque sin facultades jurisdiccionales; no concibo que se dirija un proceso sin tener como norte la “verdad real”. Si decimos que para dar término a un proceso debemos tener certeza, entonces ésta solamente puede tenerse si se alcanza la verdad, porque se trata de un conocimiento seguro y claro que se tiene de algo; y esa certeza la tiene que tener el juez.

Ahora bien, en la actuación correlacionada de deberes y facultades, es posible que no se llegue a la verdad/certeza, que es lo que correspondería; y por lo tanto estaremos ante una “certeza”, pero con grados de “verdad real”. Lo curioso es que a diferencia de materias como la laboral o de familia (primacía de la realidad), no se suele cuestionar este enfoque, como sí ocurre con los asuntos privados o patrimoniales (civil y comercial).

Contra la “verdad real”, existen representantes de la corriente o modelo “garantista”-quiénes con acierto han elegido la denominación “garantista”-, por la cual podría creerse que sería la única postura que lleva a garantizar los derechos fundamentales y constitucionales; pero no es así. Si bien no sigo el modelo “garantista”, a través de mis opiniones y dictámenes tutelo los derechos fundamentales y procuro que se alcance la “verdad real” -sin que ello trastoque la barrera de la imparcialidad-. Precisamente para tal fin existen facultades especiales para el Juez, como son los medios probatorios adicionales[3], entre otras.

Deseo formularles una pregunta: ¿al proceso ¿se llevan hechos o palabras? Si se llevan hechos entonces tenemos que tener certeza que son ciertos (verdaderos), si se llevan palabras, entonces la certeza estará en favor de quien expone una mejor estrategia procesal y tiene mayores habilidades para litigar, entonces se resolverá en favor de los abogados, y no de los justiciables.

Para materializar la aplicación de mi análisis, con el objeto de alcanzar en lo posible la “verdad real” en el proceso, realizaré un desarrollo acerca del “levantamiento del velo” que no es otra cosa que la primacía de la realidad, para determinar su atendibilidad a través de una medida cautelar.

La protección del crédito

Los derechos patrimoniales (créditos) forman parte de la esfera del derecho de propiedad, porque pertenecen al acreedor e integran su patrimonio.[4] Siendo así, estamos ante derechos constitucionales y fundamentales, que se consagran tanto en la parte general de la Constitución Política y también en la parte especial de la Constitución Económica. El crédito  proviene del latín creditum (credere: creer), que se trata de la confianza del acreedor en las transacciones, y en el cumplimiento de las prestaciones. Entonces en un crédito, hay más que una “teórica” relación patrimonial, hay principios y valores, que subyacen al gran principio de seguridad jurídica/económica, por lo tanto, frente a un conflicto patrimonial- especialmente cuando se presente un abuso del derecho o fraude a la ley, no habría razón para no buscar la certeza/verdad.

El levantamiento del velo

Doctrina o teoría <vinculada especialmente a las sociedades> pero que puede ser aplicada, en mi concepto, en cualquier ámbito en el que simplemente se busque la verdad. Durante muchos años he venido proponiendo que de una vez se aplique por la Judicatura nacional el “levantamiento del velo” (primacía de la realidad); sin embargo, la barrera legal ha sido el contenido del artículo 78 del Código Civil que establece la individualidad de la personalidad jurídica y del patrimonio de las personas jurídicas, y el artículo 51 de la Ley General de Sociedades que dispone que los accionistas no responden personalmente de las deudas sociales. Las posiciones son diversas y la que ha prosperado es aquella que espera una regulación expresa en el Código Civil que autorice a los jueces  a “levantar el velo”.

Mi posición ha sido que no es necesaria una disposición legal expresa[5]; y que en ejercicio de la función jurisdiccional se puede aplicar, atendiendo al mandato constitucional del artículo 103°, en el que se señala que la Constitución no ampara el abuso del derecho, y es implícito que tampoco se puede amparar el fraude a la ley y permitir que se materialice la frase “hecha la ley, hecha la trampa”.

Si bien por ahora, parece que no se aplicará el “levantamiento del velo” como solución a la pretensión principal; considero que es viable usar esta figura a través de una medida cautelar genérica para garantizar la inmovilización del patrimonio de una persona jurídica, y con ello proteger los créditos, como lo desarrollaré a continuación. 

Medida cautelar genérica

En el artículo 629 del Código Procesal Civil-CPC, se autoriza a que, además de las medidas cautelares reguladas incluso en otros textos procesales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

Entonces, la propuesta va en el sentido de solicitar y conceder una medida cautelar genérica de levantamiento del velo con efectos innovativos, a fin de que los integrantes de una persona jurídica, socios, representantes y administradores se abstengan de tomar algún acuerdo respecto al patrimonio de la persona jurídica que pueda afectar el cumplimiento de la decisión definitiva.

De seguro, se señalará que el mismo efecto se lograría con una medida similar contra la persona jurídica, ya que no puede alcanzarse a los miembros que la conforman porque la ley ha establecido la separación de patrimonios. En cuanto a lo primero la forma de asegurar más adecuada es evitar -por ejemplo- que los accionistas que -forman parte del órgano supremo de la sociedad- o que los representantes y administradores, que tienen competencias preestablecidas, tomen decisiones trascendentes que puedan afectar el patrimonio, con el ánimo de no cumplir sus obligaciones. Se trata de una medida “alerta”.

La excusa para negar esta opción no debe ser la desconfianza en la Judicatura,  en todo caso debe exigirse la fundamentación de las razones excepcionales, que llevan al dictado de esta medida. Así, será indispensable realizar un test o juicio de atendibilidad, el que consistiría en ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría el dictado de la medida cautelar y, el perjuicio que causaría el rechazo de la medida. El Tribunal Constitucional aplica tests de proporcionalidad que incluyen, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, que bien pueden tenerse como referencia.

La seguridad jurídica no puede ser vinculada al cumplimiento de la ley, sin considerar que a ésta subyacen principios y valores como la justicia, equidad y buena fe.

Referencias bibliográficas:

[1] ROSSI, Abelardo F., “Prólogo”, en La función judicial, Guzmán Brito Alejandro y otros, Ed. Depalma. Buenos Aires1981, p.XIII.

[2] PEYRANO, Jorge., El juez creador de las medidas autosatisfactivas, Derecho y Sociedad / 14, p. 65

[3] Puede leerse mi artículo “Deconstrucción del artículo 194 del CPC: medios probatorios adicionales (de oficio) Recuperado de https://boletinsociedades.com/derecho-procesal-civil/

[4] URBIANO SALERNO, Marcelo, El patrimonio del deudor y los derechos del acreedor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, p.81

[5] Puede leerse mi libro Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las sociedades anónimas, Editora Jurídica Grijley, abril 2009, Lima.

María Elena Guerra- Cerrón

Abogada por la PUCP. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Licenciada en Educación. Estudios de Maestría en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Lomas de Zamora en Buenos Aires. Estudios de especialización en Contratación moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Docente de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima, y en la UNMSM.

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