27 de Noviembre del 2019

El ave fénix del Derecho Minero: El renacer de la servidumbre Administrativa Minera en el Perú

Resumen: La Servidumbre Administrativa Minera es una institución jurídica por la cual el Estado impone subordinación del predio superficial a la concesión minera en la que se encuentra para el normal desarrollo de la actividad minera, sin embargo en la práctica, a pesar los muchos problemas que se presentan por el uso del predio superficial, no es muy utilizada por los concesionarios mineros, ni otorgada en igual medida por la autoridad minera cuando ha sido solicitada. Por ello, se propondrá una solución basada en el derecho comparado que terminará con esta incertidumbre, lo que repercutirá directamente en un incremento de la inversión minera en el Perú.

 

Problema y Desarrollo:

El Derecho Minero en el Perú tiene el reto principal de responder satisfactoriamente a tres cuestionamientos principales: a) ¿Quién es el titular del dominio originario de los recursos minerales?, b) ¿Cómo y quién está habilitado para aprovechar los recursos minerales?; y, c) ¿Qué normas rigen las relaciones entre los titulares de derechos mineros y los propietarios superficiales del predio en el que se hallan los recursos minerales?

De estos tres tópicos, la que mayores quebraderos de cabeza ha traído en las últimas tres décadas ha sido evidentemente la última, entendible en un Sistema Dominalista de los recursos minerales como el nuestro.

Lo cual ha llevado a nuestros legisladores a regular dicha situación de preferencia que debería ostentar la concesión minera sobre el predio superficial en los siguientes cuerpos normativos: i) Decreto Supremo N° 014-92-EM, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (Art. 37 Inc. 3 y Capítulo IV del Título duodécimo del TUO de la Ley General de Minería, ii) Ley N° 26505 – Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Art. 7), modificada por Ley Nº 26570, que sustituye artículo 1 de la Ley Nº 26505, referido a la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos  (Art. 1), iii) Decreto Supremo N° 017-96-AG – que aprueba el Reglamento del artículo 7º de la Ley Nº 26505, referido a las servidumbres sobre tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos (de. art. 1 al 10), que fue modificado por Decreto Supremo N° 015-2003-AG, que precisa disposiciones que regulan el otorgamiento de tierras eriazas para pequeña agricultura, así como establecer disposiciones complementarias que permitan el reúso de aguas residuales tratadas en áreas eriazas, que se otorguen al amparo del reglamento de la segunda disposición complementaria de la Ley N° 26505, modificada por la Ley N° 27887, aprobado mediante Decreto Supremo N° 026-2003-AG, iv) Decreto Supremo N° 038-2014-EM y modificatoria, que aprueba Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, que establece el procedimiento N ° 47 (ÍTEM SM01) y señala la base legal, requisitos y el derecho de tramitación del procedimiento de servidumbre minera.

Sin embargo, en los hechos la Servidumbre Administrativa Minera es impracticable, según información brindada por la propia Dirección General de Minería[2] la cual indica que de las 348 solicitudes de servidumbre administrativa minera presentadas a la fecha solo se han otorgado 6, es decir menos del 2% de efectividad. Rechazándose en su mayoría porque la actividad minera en caso de desarrollarse enervaría el predio superficial y al momento de restituirse al propietario superficial no lo obtendría en las mismas condiciones que cuando la entregó. Encontrándose entonces la autoridad minera limitada de imponer servidumbres administrativas mineras por su propia normativa: “Si la servidumbre es posible sin enervar el derecho de propiedad, es decir, sin perjudicar el resto del predio sirviente de tal modo que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere determinado” (D.S N° 015-2003-AG). Lo cual no es entendible, debido a que toda actividad humana siempre generará cambios en el medio ambiente. Tal interpretación jurídica se debe a que en nuestra Constitución Política (1992) tanto la concesión minera como el predio superficial en el que se encuentra, tienen igual ponderación, sin que a nivel constitucional se realizara una mayor estimación a la concesión minera sobre el predio superficial. Por ello, las normas especiales citadas precedentemente carecen de un soporte constitucional que dote de potestades necesarias a la autoridad minera para imponer Servidumbres Administrativas Mineras cuando sean necesarias.

Estando así las cosas, resulta necesario recurrir al derecho comparado para solucionar esta problemática en nuestro país, tomando como referencia el ordenamiento jurídico chileno, país de gran desarrollo minero, donde sí se concibe la figura de la servidumbre legal o administrativa minera desde un rango normativo constitucional como lo indica el artículo 19 No. 24 de la Constitución de la República de Chile (1980) “(…) los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, explotación y el beneficio de dichas minas (…)”.

Es decir, desde el momento que se consagró la idea del otorgamiento de concesiones mineras el constituyente chileno admitió la posibilidad de que se produjera una contraposición de intereses entre el concesionario minero, por una parte, y el titular del predio superficial, por otra. Para resolver esta situación, el legislador chileno dispuso que los predios superficiales estén sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la actividad minera. Por tanto, el predio superficial cumple un interés público impuesto desde la Constitución ya que se refiere precisamente a las limitaciones y obligaciones que derivan de la función social a que esta naturalmente sometida la propiedad, por consiguiente aunque se hallen confundidos físicamente la riqueza mineral y el terreno superficial, desde el punto de vista jurídico siempre serán completamente independientes, con la prevalencia de la concesión minera sobre el predio superficial.

En resumidas cuentas se propone una modificación del artículo 70° de nuestra Constitución:

Artículo 70°.-

El derecho de propiedad es inviolable. El estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad si no, exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya eventual compensación por el eventual perjuicio. No obstante, la propiedad superficial de los sujetos de derecho donde se encuentren recursos naturales estará sujeta a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar las actividades de aprovechamiento sostenible de recursos naturales correspondiendo el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento de servidumbre.”

Estamos ante una ¿Polémica solución? posiblemente así sea, pero podría ser la única dotada de efectividad comprobada para “resucitar” la Servidumbre Administrativa Minera en el Perú.

Por último, dotar de un apoyo y soporte constitucional a la Servidumbre Administrativa Minera, significaría otorgar potestades a las autoridades para su imposición promoviendo la actividad extractiva en un marco de libertad, eficiencia técnica y seguridad. En este sentido, se sometería la propiedad superficial al servicio y desarrollo de la actividad minera, generando el aumento de ingresos al erario nacional y propiciando el desarrollo de los programas estatales.

[1] Resumen de ponencia presentada el 18/09/2019 en el FORO-TIS/PERUMIN 34.

[2] Solicitud de Acceso a la Información Pública – Expediente Nº 2861500 (15/10/2018)

Jean Osorio Colqui

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunto a la cátedra de Derecho Minero en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Experiencia en la materia, tanto en el sector público como en el privado.

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