24 de Mayo del 2020

EXPROPIACIÓN SOCIETARIA

 

INTRODUCCIÓN

En su artículo, Juan Antonio Egüez trata el tema de los squeeze-outs y su posible incorporación en el ordenamiento peruano, concluyendo que su implementación es viable válidamente, y que no contraviene los principios protectores que rigen el Derecho Societario.

Para llegar a su conclusión, Egüez parte definiendo los squeeze-outs como toda operación societaria que los accionistas mayoritarios realizan para excluir a los socios minoritarios, de manera que ya no tengan que lidiar con la resistencia de estos, la cual puede ser contraproducente; y que a su vez, los socios minoritarios puedan recibir un precio “justo” por sus acciones. Constituye, por tanto, una suerte de venta forzosa de acciones.

El autor considera que los mecanismos a través de los cuales se podría llevar a cabo válidamente la figura en el Perú son la reorganización societaria y el derecho de exclusión pactado en el estatuto. Ambas vías no afectarían a los minoritarios, siempre que la compensación que se les otorgue por sus acciones sea “justa”.

Sobre la posibilidad de que los squeeze-outs generen efectos negativos al realizarse la operación de exclusión de los minoritarios, sin que esta responda a un interés de la sociedad, Egüez propone que los Jueces sean los competentes para exigir la acreditación de ese interés, de manera que, de lo contrario, la figura no sea procedente.

Y, con respecto al tema de la vulneración al derecho de propiedad consagrado en nuestra Constitución, el cual solamente admite excepciones cuando (i) sea por una necesidad pública, y (ii) exista una norma que la habilite, el autor sostiene que la necesidad pública se configuraría si se acredita un beneficio considerable en la eficiencia y competencia en el manejo de las empresas peruanas, y que la norma correspondiente que la habilite sería la Ley General de Sociedades (en adelante, “LGS”).

Entonces, es sobre la base de los argumentos del autor que pasaré a exponer mi punto de vista en relación con esta figura societaria, y evaluar si desde un punto de vista económico debería o no ser implementada en nuestro sistema.

ANÁLISIS

Para el análisis, es necesario tener como punto de partida, el principio de protección de los accionistas minoritarios, como principal forma de contener el abuso de derecho por parte de los mayoritarios.

Como señala Forno (2017), los accionistas de control podrían aprovecharse del sistema de mayorías en la toma de decisiones de las sociedades peruanas, para tomar direcciones que favorezcan sus intereses particulares, o para realizar modificaciones al estatuto que afecten los derechos de los minoritarios.

Sin perjuicio de lo expuesto, aquel principio podría generar dos consecuencias: por un lado, que los accionistas minoritarios y los mayoritarios puedan convivir en armonía dentro de la sociedad, buscando intereses comunes (consecuencia deseable), o, por el contrario, que sean entonces los minoritarios los que abusen del “derecho” que se les otorga de no ser perjudicados, lesionando entonces ellos a los accionistas mayoritarios, contrariando el principio supremo de la buena fe y lealtad.

Es así, que se debe encontrar un equilibrio, donde ni los mayoritarios ni los minoritarios se perjudiquen entre ellos; equilibrio entre el principio mayoritario y la protección de la minoría (Quintana, 2004). Y una forma de encontrar ese equilibrio, es a través de la desprotección excesiva de los minoritarios; es decir, eliminando aquellas disposiciones que puedan favorecerlos demasiado de manera que los incentiven a abusar de tales derechos conferidos.

Si partimos considerando que el pacto social es semejante a un contrato, entonces podemos afirmar que es voluntario y que las partes celebrantes conocen y están en la capacidad de asumir los costos y riesgos a los que se enfrentan, ya sean minoritarios o mayoritarios (Forno, 2017). Por ello, si el accionista minoritario, dentro de su libertad contractual, opta finalmente por adquirir un porcentaje bajo de acciones de una sociedad, debe considerar los costos y beneficios que ello genera, antes de tomar una decisión.

Lo contrario implicaría una inversión negligente, y acarrearía igual la total responsabilidad del accionista respecto de sus actos voluntarios. Además, debemos considerar que muchas veces el accionista minoritario es un inversionista pasivo, al que no le interesa mucho tomar las decisiones de la sociedad.

Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que existen otros mecanismos a los que el minoritario se puede acoger como garantía, como por ejemplo los convenios de accionistas, ya sea con otros socios minoritarios para tener un mayor porcentaje en conjunto, o con otros socios mayoritarios para establecer ciertos límites y condiciones para su convivencia.

Y es que al final, el objetivo en común, tanto de los socios minoritarios como mayoritarios, es generar empresa y ganancia, para lo cual necesitan de la cooperación de todos. Como bien señala Forno (2017), quien invierte en una sociedad sin adquirir su control, delega la administración de su inversión en el accionista de control, cumpliendo entonces la función de “capital de ahorro” frente al “capital de mando”: cada uno asume de manera tácita un rol distinto y fundamental para el desarrollo de la empresa.

Considerando lo anterior, los squeeze-outs no implican afectación alguna a los accionistas minoritarios. En primer lugar, porque los minoritarios saben al momento de invertir que es muy probable que los mayoritarios vayan a decidir en la mayoría de los casos, y, en segundo lugar, porque muchas veces son, como ya se mencionó, inversionistas pasivos (único interés de recibir dividendos), por lo que, si reciben un precio “justo” por sus acciones, deberían estar satisfechos.

Con respecto al mecanismo a través del cual se debería llevar a cabo la figura, considero que la forma más equilibrada sería a través de alguna disposición en el estatuto de la sociedad, de manera que los inversionistas minoritarios sepan de antemano las consecuencias y riesgos. No obstante, ello podría a su vez generar cierto desincentivo a la inversión en la empresa y, por consiguiente, difícil obtención de financiamiento, por lo que adicionalmente a aquella obligación podría concedérseles alguna preferencia, por ejemplo, en la distribución de dividendos.

Desde otra perspectiva, si los minoritarios saben de antemano las consecuencias de la inversión, ya sea “negativas” o “positivas”, podrían sentirse más seguros de sus decisiones y aún así asumir los costos e invertir. Al fin y al cabo, inversión implica siempre riesgo.

En el caso de la reorganización societaria, Egüez plantea el supuesto en el que la sociedad es absorbida por algún vehículo del accionista mayoritario, haciendo imposible que el minoritario adquiera las nuevas acciones; sin embargo, ello podría poner en duda la existencia de un verdadero interés que beneficie a la sociedad, por lo que este tendría que ser probado y aumentaría los costos de transacción.

Ello desincentivaría a los mayoritarios a ir por ese camino, ya que tendrían que pasar, en caso de desacuerdo de los minoritarios (escenario altamente probable), por la aprobación de un Juez.

Considerando todo lo expuesto, ambos mecanismos presentan un inconveniente común: la determinación del precio “justo” que debe ser pagado por la expropiación de las acciones. Sobre el particular, considero que este debe estar regulado en el estatuto a través de valores referenciales, de manera que se evite cualquier discusión posterior que pueda elevar los costos de transacción de la operación, y que, a su vez, dé seguridad a los accionistas de que recibirán un precio considerable, que no les implique pérdidas significativas en el caso que se les expropien las acciones.

Sobre este punto, si bien la LGS señala como norma supletoria un precio “justo”, lo ideal es que el estatuto indique una forma más concreta de determinar el mismo, ya sea, como mencioné, a través de valores referenciales, o, en todo caso, indicando un monto exacto.

CONCLUSIÓN

En conclusión, los squeeze-outs son viables en el Perú, sin contravenir la protección de los minoritarios como principio presente en la LGS. Es más, resulta en un mecanismo eficiente para las empresas peruanas, pues cuando los accionistas mayoritarios pueden expropiar las acciones de los minoritarios, tienen más incentivos para tomar mejores decisiones, sabiendo que los beneficios serán mayores, y que la empresa estará en una mejor posición que antes.

La figura bajo comentario tampoco contraviene el artículo 199[1] de la LGS sobre la prohibición de imponer nuevas obligaciones económicas sin el consentimiento de los afectados, pues en este caso no se le impone ninguna obligación de dicha naturaleza a los socios excluidos.

De la misma manera son muchas veces los minoritarios los que no tienen mucho interés en la toma de decisiones de la sociedad, y aún así realizan actos que impiden el funcionamiento eficiente de la empresa ocasionando pérdidas que afectan a todos, por lo que si se llega al punto de querer expropiar sus acciones, es porque la cooperación no se está dando, y resulta económicamente más eficiente que solo un grupo se quede, el cual sería el compuesto por los mayoritarios, pues ellos son los que, a fin de cuentas, toman la decisión.

Finalmente, la forma más adecuada para llevar a cabo el squeeze-out es la de su incorporación al estatuto, de manera que los accionistas minoritarios, aunque no participen de esa modificación (de ser posterior a su inversión), conozcan claramente el riesgo; pues tienen la posibilidad también de ejercer el derecho de separación, al tratarse de una modificación trascendental que los afecta económicamente.

Paper de respuesta al artículo de J.A. Egüez Toledo (2003): Squeeze-outs en el Derecho Peruano.

Referencias bibliográficas

[1] Artículo 199.- Extensión de la modificación

Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistas nuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayan dejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo hagan posteriormente de manera indubitable.

Egüez Toledo, J. A. (2003). Squeeze-outs en el Derecho Peruano. Advocatus, (8), 289–311.

Forno Odría, H. (2017). Empezando por el principio: análisis económico de la función del Derecho Societario. THEMIS: Revista de Derecho, (72), 113–126. https://doi.org/10.18800/themis.201702.006

Quintana Adriano, E. (2004). Protección de los accionistas minoritarios como una posible defensa del capital nacional ante el fenómeno de la globalización. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, XXXVII (109), 141 – 167.

Julia Elias de Lavalle

Alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y Miembro Activo de la Asociación Civil ADV Editores-Revista ADVOCATUS

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