08 de Noviembre del 2017

Hagamos las cosas a mi manera: a propósito de los “arbitrajes híbridos institucionales”

  • Consideración preliminar

Imaginemos que las partes deciden que una institución administre el arbitraje, pero con las reglas de otra institución porque consideran que estas son más prácticas, céleres, u otra característica que las hace atractivas.

En principio no habría problema, pero la siguiente frase puede darnos una idea de lo que supone: Hagamos las cosas a mi manera. Suena un poco raro, ¿verdad?

En el presente trabajo desarrollaremos los inconvenientes de lo que podríamos denominar “arbitrajes híbridos institucionales” al haberse pactado el sometimiento a un reglamento arbitral distinto a quien lo administra, e identificaremos las posibles soluciones para evitar problemas de funcionalidad.

  • Sobre los “arbitrajes híbridos institucionales.-

Los “arbitrajes híbridos institucionales”, son aquellos procesos de solución de controversias derivados de un convenio pactado por las partes de una determinada relación jurídica, en el que se establece que los conflictos que surjan entre ellas se resolverán mediante arbitraje administrado por una entidad distinta de aquella de la cual deriva el reglamento arbitral.

Pues bien, ¿cuáles son las consecuencias de acordar que una institución arbitral “a” administrará el arbitraje bajo las reglas arbitrales de “b”?

Consecuencias hay muchas, y dependerá de cómo se ha acordado la cláusula arbitral, conforme lo analizaremos en breve.

  • Problemas relacionados a convenios que establecen “arbitrajes híbridos institucionales.-

Es importante destacar que estos tipos de convenios arbitrales no consideran un factor sumamente relevante: las instituciones arbitrales elaboran sus reglamentos de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, prerrogativas y obligaciones.

Gustav Flecke-Giammarco resalta que un arbitraje que se lleve a cabo bajo el Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (Reglas CCI) pero administrado por otra institución arbitral, se encuentra expuesto a una serie de impugnaciones ante tribunales estatales porque el arbitraje no se habría llevado a cabo conforme al acuerdo de las partes[1].

Es preferible que las partes eviten este tipo de situaciones, en la medida que estas cláusulas arbitrales son altamente cuestionables, añadiendo poco o nada, e invitando a dilaciones e interrupciones que podrían ser evitadas[2].

En el ámbito internacional, este problema se ha presentado múltiples veces con distintas consecuencias, unas veces favoreciéndose el proceso arbitral que las partes llevaron a cabo, y otras invalidándose el arbitraje al no haberse ceñido a lo estipulado por las partes.

Por ejemplo, en Europa, la Corte de Suecia advirtió que un tribunal no debería tener en cuenta una disposición contradictoria si está claro que el resto del acuerdo arbitral representa la intención de las partes[3].

Paralelamente, en otro caso, la Corte Superior de Singapur, utilizando un argumento similar, señaló que si dentro de las diversas interpretaciones que podía realizarse sobre la cláusula arbitral se desprendía una que favorezca la operatividad del arbitraje, esta debía considerarse frente a las otras interpretaciones que impedían su efectividad[4].

En otra ocasión, las partes de un contrato pactaron que el arbitraje sea administrado por el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (SIAC) pero bajo las Reglas CCI. Aquí el SIAC de manera diligente, para evitar incidentes en el proceso arbitral, constituyó una corte ad-hoc que asumiera las funciones específicas de la Corte de Arbitraje de la CCI[5].

No obstante, a pesar de que en Singapur se haya aceptado y regularizado estas patologías derivadas de los convenios arbitrales, en China un tribunal se negó a hacer cumplir el laudo emitido dentro de un arbitraje híbrido institucional[6].

Como habíamos señalado, el problema se origina por la diversa lógica funcional y administrativa que existe en cada institución arbitral. Y en las Reglas CCI es en donde se agudiza más.

Efectivamente, las Reglas CCI están pensadas para que la Corte de Arbitraje de la CCI sea la única que administre los arbitrajes bajo su reglamento. Por ello, el inciso 2 del artículo 1 de las Reglas CCI, puntualiza que el único órgano autorizado para administrar arbitrajes bajo el referido reglamento es la Corte de Arbitraje de la CCI.

Uno de los motivos principales es el examen previo que imperativamente está llamado a realizar la Corte de Arbitraje de la CCI antes de emitirse un laudo arbitral[7].

La mencionada obligación se fundamenta en lo siguiente: evitar que los laudos arbitrales emitidos bajo su administración y reglamentación contengan vicios o errores que deriven en una anulación de la decisión.

  • Responsabilidades y soluciones a los “arbitrajes híbridos institucionales”.-

Entonces, ¿qué soluciones existen para estos tipos de arbitrajes y quiénes están llamados a evitarlos? A nuestro modo de ver las partes, las instituciones arbitrales y, en última instancia, los tribunales arbitrales están llamados a evitar que el arbitraje se vea entrampado en una anulación.

a.Las partes:

Es claro que las partes son responsables, en primer lugar, por haber acordado solucionar sus controversias bajo un arbitraje de difícil realización. Efectivamente, al momento de definir el contenido de su contrato, las partes debieron prever un mecanismo que pueda operar sin ningún inconveniente.

En caso ello no suceda, las partes tendrían el deber de reajustar su convenio arbitral para evitar problemas futuros, ya sea uniformizando la institución y las reglas arbitrales, ya sea acordando que solo se aplicarán las reglas en cuanto no contravengan la voluntad de acudir a arbitraje, ya sea acordando que se aplicarán las reglas de la institución arbitral que administrará el proceso, entre otras opciones múltiples.

Lo ideal es que las partes incurran en ciertos costos al momento de redactar el contrato y el convenio arbitral para evitar dilaciones futuras y excesivos costos de litigación que se producen precisamente cuando se discute si las controversias se solucionarán o no en la vía arbitral[8].

 b.Las instituciones arbitrales:

Ahora, en el supuesto que las partes no hayan adoptado estas medidas preventivas, consideramos que las instituciones arbitrales, en general, deben tener sumo cuidado al momento de aceptar/administrar los “arbitrajes híbridos institucionales”.

Antes que nada, las instituciones arbitrales, una vez que reciben una petición arbitral, por un deber de diligencia, tendrían que verificar si es conveniente, de acuerdo a su estructura funcional, aceptar el arbitraje.

Conviene mencionar que, en nuestro país, si la institución arbitral decidiera no aceptar un arbitraje de esa naturaleza, y las partes no estipularon otra consecuencia, aquel se convertiría en uno ad-hoc[9]. No obstante, también queda abierta la posibilidad de interpretar que el arbitraje no sería uno ad-hoc sino institucional en caso se hayan pactado Reglas CCI[10].

Pues bien, de no rechazarse la administración del arbitraje, no bastará que la institución arbitral acepte el arbitraje, sino que, por diligencia, deberá analizar que administrarlo bajo reglas de otra institución no va a suponer que en un futuro se anule el laudo bajo la premisa de que “no se ciñó al acuerdo de las partes”.

Recordemos que el SIAC, en el caso Insigma Technology Co. Ltd. Vs. Alstom Technology Ltd., precavidamente constituyó una corte de arbitraje para que asumiera las funciones de la Corte de Arbitraje de la CCI.

Otra solución la encontramos en el supuesto inverso: la institución arbitral tendría el deber de condicionar su aceptación a administrar el arbitraje, indicando que lo hará siempre y cuando las partes estén dispuestas a adecuar las Reglas CCI a las funciones de la institución arbitral, lo que supone, por ejemplo, que ésta se dispense de realizar el examen previo.

 

c.Los tribunales arbitrales:

En un último peldaño, si es que las partes ni la institución arbitral diligentemente pudieron evitar el problema, el tribunal arbitral, al momento de establecer las reglas del arbitraje, tendría que sugerir a las partes de la necesidad de adecuar las Reglas CCI a la realidad de la institución arbitral, de lo contrario el tribunal correría el riesgo de que el laudo arbitral que dicte se cuestione vía anulación.

  • Consideración final.-

No existe uniformidad sobre qué se tendría que hacer frente a las decisiones derivadas de los “arbitrajes híbridos institucionales”, por lo que resulta importante que quienes intervienen en ellos desplieguen todos sus esfuerzos para evitar situaciones que luego comprometan las decisiones que se tomen.

Notas del Autor 

[1] Gustav Flecke, Giammarco – The ICC Scrutiny Process and Enhanced Enforceability of Arbitral Awards. In “Journal of Arbitration Studies”, Vol. 24. N° 3. Septiembre 2014, pp. 58.

[2] Savage, John & Mcilwrath, Michael – “International Arbitration and Mediation: A Practical Guide”, Kluwer Law International, 2010, The Netherlands, pp. 49-50.

[3] Caso The Government of the Russian Federation v. I.M. Badprim S.R.L.”, 23 January 2015, Svea Court of Appeal.

[4] Caso “HKL Group Co. Ltd. vs. Rizq. International Holdings Pte. Ltd.”, 2013, High Court of Singapour.

[5] Caso “Insigma Technology Co. Ltd. v. Alstom Technology Ltd.”, 2009.

[6] Gustav Flecke, Giammarco – “The ICC Scrutiny Process and Enhanced Enforceability of Arbitral Awards. In Journal of Arbitration Studies, Vol. 24. N° 3. Septiembre 2014, pp. 58-59.

[7] El artículo 34° de las Reglas CCI indica que el examen previo tiene por finalidad que la Corte de Arbitraje de la CCI ordene al tribunal arbitral, de ser el caso, modificaciones de forma, y, en caso la circunstancia lo amerite, llamar la atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo de la controversia, que puedan perjudicar en un futuro la ejecución del laudo.

[8] Lee, Shaun – “Case Update: Singapore High Court gives effect to pathological arbitration clause”, publicado en “Singapore International Arbitration Blog”, 22 de febrero de 2013. Más información en: https://singaporeinternationalarbitration.com/2013/02/22/case-update-singapore-high-court-gives-effect-to-pathological-arbitration-clause/.

[9] Numeral 3 del Artículo 7° del Decreto Legislativo 1071.

[10] El inciso 2 del artículo 6° de las Reglas CCI señala que si las partes han acordado someterse a arbitraje de acuerdo a este reglamento, consecuentemente aceptan que sea administrado por la Corte de Arbitraje de la CCI.

Alvaro Estrada Rosas

Abogado Asociado en el Estudio Campos Abogados en infraestructura, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Se especializa en la consultoría en las diversas etapas de proyectos de infraestructura públicos y privados. De igual forma, gracias a su experiencia laboral y académica, cuenta con sólido conocimiento en la solución de controversias derivadas de contratos de obra, así como en procesos de anulación de laudo ante el Poder Judicial. En paralelo, dedica tiempo a las actividades académicas relacionadas al arbitraje e infraestructura

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