11 de Mayo del 2018

La figura del Third Party Funding y su impacto en el Arbitraje de Inversión

¿Qué es el Third Party Funding? ¿Qué características tiene? ¿En qué casos se aplica?¿Qué problemas han surgido a partir de su utilización? ¿Qué soluciones podemos implementar? Estas son algunas de las preguntas alrededor de esta creación jurídica propia de jurisdicciones del common law que, en los últimos 10 años, ha tomado cada vez más espacio en las mesas de discusión sobre arbitraje internacional, particularmente presente en arbitrajes de inversión.

La figura del Third Party Funding o tercero financiador es un método de financiación en el que una entidad, que no es parte en una disputa, financia los honorarios legales de una parte o paga la sentencia dictada contra dicha parte, o ambas. Se describe usualmente como un asunto contractual privado con un impacto mínimo en la disputa en cuestión, simplemente facilitando el acceso al mecanismo apropiado de resolución de disputas. Así pues, quienes postulan los bondades de esta institución destacan que su capacidad de promover el acceso a la justicia y la protección del debido proceso.

¿Quiénes suelen actuar como Third Party Funders? Se trata de personas naturales o jurídicas, generalmente de alguna de las siguientes categorías: Abogado o Estudio de Abogados (a través de acuerdos de honorarios pro bono, condicional o de éxito), Compañía de seguros, o, una institución financiera (vía un préstamo tradicional o un fondo sin derecho a reclamo, en el que el reembolso dependerá de que el cliente gane su caso).

Ahora bien, esta figura que puede aparentar ser inofensiva, y limitarse a un aspecto residual (el financiamiento del proceso), puede traer consigo una serie de efectos relevantes no deseados, entre los que se encuentran: la revelación de información privilegiada al posible tercero financiador; incentivos para presentar reclamos sin méritos; desincentivos para lograr un acuerdo amigable; utilizar el sistema legal para la especulación financiera; el financiador puede poner sus propios intereses sobre los intereses del cliente; potenciales conflictos de interés; conflicto derivado de si la existencia de un acuerdo privado de financiación debe o no ser revelado a los árbitros o a la contraparte.

Por ello, se ha hecho necesario establecer una serie de reglas mínimas aplicables al Third Party Funding en Arbitraje Internacional, las mismas que han sido desarrolladas por el International Bar Association (IBA), en sus Directrices sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional del año 2014. Cabe destacar que estas directrices no son, en principio, vinculantes para las partes que se someten a arbitraje, salvo que lo pacten así expresamente; sin embargo, las mismas califican como soft law, y son un importante referente en la materia.

Las mencionadas directrices de la IBA definen al tercero financiador de manera amplia como una entidad que tiene un “interés económico directo en el laudo”. Las directrices otorgan al árbitro la facultad de ordenar que las partes revelen su forma de financiamiento e incluyen como exigencia que los árbitros divulguen las conexiones con los financiadores cuando sean relevantes para el caso.

Asimismo, la Cámara de Comercio Internacional de París, en su Informe de Decisiones sobre costos en el arbitraje del año 2015, define a un tercero financiador como una parte independiente que proporciona parte o la totalidad del financiamiento de los costos de una parte en el procedimiento (generalmente al demandante), más comúnmente a cambio de un porcentaje de las ganancias, en caso de éxito. El mencionado informe agrega que cuando un tribunal tiene razones para creer que existe financiamiento de terceros, el tribunal podría considerar ordenar la divulgación de dicha información de financiamiento para asegurar que el proceso siga siendo efectivo y justo para ambas partes.

Específicamente en Arbitrajes de Inversión, la aplicación del Third Party Funding ha presentado tres aspectos controvertidos: (i) la exigencia de revelar la existencia de un tercer financiador y los términos del Acuerdo de Financiamiento; (ii) discusiones de jurisdicción (¿quién es la parte en controversia, el inversionista o el financiador?); y, (ii) seguridad de que la parte vencida asumirá su condena de costos.

Respecto del primer punto, en la mayor parte de los casos, los tribunales arbitrales han optado por ordenar la revelación de la entidad del tercero financiador, aunque es poco común que los tribunales ordenen la revelación de los términos de acuerdo de financiación. Así, tenemos el caso CIADI Muhammet Çap c. Turkmenistán (2015), en el que el Tribunal decidió conceder a Turkmenistán su pedido de revelar la identidad del tercero financiador y los términos del acuerdo para asegurar la integridad de los procedimientos y que se determine que ninguno de los árbitros se encuentra afectado por la existencia de un tercero financiador; y porque el demandante no pagó una orden de costos en otro caso relacionado. Otra jurisprudencia CIADI es el caso South American Silver v. Bolivia (2016) en el que el Tribunal decidió ordenar la revelación del nombre del tercero financiador por propósitos de transparencia, y dada la posición de las partes, pero determinó la inexistencia de un fundamento para ordenar la revelación de los términos del acuerdo de financiamiento.

En cuanto al segundo punto sobre conflictos de jurisdicción, podemos destacar el Caso CIADI Československa obchodní Banka (CSOB) v. República Eslovaca (1999), en el que después de iniciar el arbitraje, la demandante cedió sus reclamaciones arbitrales a un tercero (el Estado de la República Checa). Ello, según la demandada, transformó a la República Checa en la verdadera contraparte. Sin embargo, el Tribunal señaló que la ausencia de beneficios reales por parte de un demandante en un reclamo o la transferencia del riesgo económico en el resultado de una disputa, no debe afectar la posición de un reclamante en un procedimiento ante el CIADI, independientemente de si el beneficiario final es un Estado Parte o una parte privada. Podemos citar también el caso CIADI Teinver v. Argentina (2012), en el que Argentina planteó una objeción jurisdiccional puesto que las demandantes celebraron un Acuerdo de Financiamiento con un tercero, y ello generaría que ese tercero sea la verdadera parte interesada en este arbitraje, quien no cumple con los requisitos de jurisdicción del Convenio CIADI. El Tribunal Arbitral declaró infundada la objeción, señalando que en este caso el Acuerdo de Financiamiento se suscribió después de iniciado el arbitraje, y los Tribunales CIADI uniformemente han aplicado el principio de que la jurisdicción debe determinarse a la fecha de la presentación de la solicitud de arbitraje, y no de forma posterior.

Finalmente, respecto del tercer punto: seguridad de costos, comentaristas sostienen que el hecho de que los financiadores sean responsables de una posible condena de costos se podría justificar en que al haber aceptado tomar el beneficio del reclamo también deben correr un riesgo por el mismo. Otro sector de la doctrina sostiene que el riesgo de que el financiador externo pierda toda su inversión, en caso de que el reclamo no proceda, debería ser suficiente; pues no parecería coherente que el financiador sea más responsable que cualquier otro tipo de inversionista, que arriesga solo el dinero invertido.

La preocupación sobre la posibilidad de imponer una condena de costos contra un tercero financiador es particularmente alarmante en el contexto de arbitrajes bajo tratados de protección de inversiones. Esto se debe a que, en el contexto de un arbitraje de inversión, un Estado se coloca en una posición desventajosa con respecto a su oponente, en aquellos casos en los que dicho oponente no puede o no quiere pagar los costos otorgados a favor del Estado demandado.

Al respecto, la jurisprudencia CIADI ha sido prácticamente uniforme en sostener que solo en casos excepcionales y cuando se haya acreditado la necesidad de hacerlo, se exigirá al inversionista demandante otorgar una garantía en caso de una potencial condena de costos a favor del Estado demandado. En esa línea tenemos los casos CIADI Libananco c. Turquía (2008), RSM c. Grenada (2010), Guaracachi American y Rurelec c. Bolivia (2013), y, South American Silver v. Bolivia (2016).

Por último, ante los efectos no deseados que puede generar la aplicación del Third Party Funding en los arbitrajes de inversión, se han propuesto una serie de alternativas de solución, que atraviesan desde las más conservadoras, que pasan por no permitir dicha figura en el arbitraje de inversión hasta las más liberales que son reticentes a la regulación de la mencionada institución. Somos de la opinión que debe permitirse esta forma de financiamiento puesto que forma parte de la libertad contractual de la que gozan los operadores jurídicos; sin embargo, creemos que la misma debe tener cierto grado de regulación.  Así, la jurisprudencia y las guías que ofrecen las reglas IBA y de la Cámara de Comercio Internacional se plantean como alternativas razonables, exigiendo la revelación de la identidad de los terceros financiadores, y solo en casos sumamente excepcionales exigir la revelación de los términos del acuerdo de financiamiento. Además de lo previsto en las Directrices IBA y el Informe CCI, destacamos los recientes esfuerzos de la Comunidad Europea de incorporar en los nuevos tratados de protección de inversiones que suscribe regulación vinculada al Third Party Funding, exigiendo que la parte financiada informe al tribunal y a la parte contraria el nombre y la dirección del tercero financiador en el momento de la presentación del reclamo o en el momento en que se concluye el acuerdo de financiamiento, lo que ocurra primero.

Andrea Espejo Donaire

Bachiller y Abogada por la Universidad del Pacífico. Asociada del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie. Abogada con formación y experiencia en la conducción de mecanismos de solución de controversias en el ámbito de arbitrajes internacionales de inversión y arbitrajes comerciales internacionales. Ha formado parte de equipos que han representado al Estado Peruano, entidades estatales y empresas privadas en arbitrajes internacionales y nacionales, respecto de diversas materias como derecho eléctrico, hidrocarburos, minería, inversión privada, concesiones, entre otros.

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