15 de Agosto del 2017

La inversión extranjera en frontera y el anacrónico artículo 71° de la Constitución Política del Perú

 

Como es de conocimiento público, el Ministerio de la Producción dejó sin efecto el proyecto de Decreto Supremo (promovida su publicidad en virtud de la Resolución Ministerial N° 334-2017-PRODUCE) que buscaba autorizar a dos empresas nacionales de capitales extranjeros a comprar terrenos para destinarlos a las actividades comerciales propias de su giro empresarial, (Centros Comerciales) y así dinamizar la actividad económica de Tacna.

 

Pero, ¿cuál es el meollo del problema? El problema radica en el artículo 71° de la Constitución Política del Perú (C.P.P). Analicemos el mencionado precepto.

 

El artículo 71° de la C.P.P., establece una prohibición para la adquisición y posesión, por parte de extranjeros, de determinados bienes dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras. El artículo constitucional tiene el siguiente texto:

 

“En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.

 

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido.

 

Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.”

 

La regulación constitucional plantea resolver las siguientes cuestiones:

 

¿Qué se entiende por extranjeros?

 

En palabras del profesor Víctor García Toma, se debe denominar extranjeros a aquellas personas naturales o jurídicas sujetas a una soberanía distinta a la del Estado peruano.

 

En base a dicha definición se puede señalar que la sujeción a la soberanía de un Estado es determinada por la nacionalidad de la persona. En ese sentido, serán extranjeros, por interpretación contrario sensu del artículo 52° de la C.P.P., aquellas personas de padres no peruanos que no han nacido en el territorio de la República del Perú. Por su parte, en el caso de las personas jurídicas, serán extranjeras, aquellas que se constituyen con arreglo a las leyes de su país de origen y que se inscriben en el Perú (Registro de Personas Jurídicas Extranjeras del Registro de Personas Jurídicas) para el ejercicio de las actividades que corresponden a su objeto social.

 

De acuerdo con lo señalado, en principio, toda persona jurídica constituida en el Perú estaría fuera de la prohibición regulada en el segundo párrafo de la norma constitucional en mención, pues no puede considerársela como persona jurídica extranjera en la medida que ha sido constituida con arreglo a las normas y leyes de la República del Perú. Sin embargo, a efectos de afirmar categóricamente que, en efecto, una persona jurídica nacional se encuentra fuera de dicha prohibición, será preciso referirse a los modos de adquisición contemplados por el texto constitucional, lo que nos lleva a plantear la siguiente cuestión:

 

¿Qué se entiende por adquisición y posesión directa, indirecta, individual o en sociedad a que se refiere el segundo párrafo de la norma constitucional?

 

El concepto de adquisición o posesión directa no plantea mayores dificultades pues habrá adquisición o posesión directa cuando un extranjero, sea persona natural o jurídica, conforme a los criterios antes señalados, haya adquirido a título personal derechos sobre bienes ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de la zona de frontera, sin que en la relación que lo vincula con el bien se susciten injerencias de terceros en el proceso de toma de decisiones del titular sobre el destino del bien. En igual forma, el concepto de adquisición o posesión individual estará referido a titularidades que recaen en la esfera jurídica de un solo sujeto.

 

El tema se complica cuando se está frente a formas de adquisición o posesión indirecta pues, en este caso, no se trata de la adquisición contando con el concurso de un tercero (como el supuesto de la representación por cuanto ella es también una adquisición directa en la medida que la titularidad del derecho se insertará en la esfera del representado y no del representante); sino de aquel supuesto en que la adquisición del derecho es efectuada por una persona jurídica vinculada a otra persona (natural o jurídica) extranjera que la controla.

 

En consecuencia, habrá propiedad indirecta de bienes ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de la zona de frontera, cuando una sociedad peruana sea formalmente la propietaria de dichos bienes, pero en su composición accionaria resulte vinculada a otra persona (natural o jurídica) o grupo económico extranjero que ejerza su control por recaer la titularidad del mayor porcentaje de acciones o participaciones precisamente en extranjeros. Aquí, la prohibición constitucional se fundamentará en el hecho que una persona extranjera titular de un mayor porcentaje de acciones de la sociedad peruana tendrá mayor poder decisión al momento de deliberar sobre el destino que se le dará al bien.

 

Adviértase que, en cuanto a los modos de adquisición y posesión, el texto constitucional en comentario establece dentro de la prohibición a las adquisiciones que las personas extranjeras hagan en sociedad. Al respecto, se considera que el concepto adquisición o posesión en sociedad, por una parte, precisa el de adquisición directa en el sentido que, además de aquellas adquisiciones directas e individuales, se encuentran dentro de la prohibición aquellas efectuadas directamente por personas jurídicas extranjeras. Sin embargo, cabe preguntarse si con el concepto adquisición en sociedad la norma constitucional ha querido significar, además, aquellas adquisiciones que se hagan en copropiedad o comunidad. De ser afirmativa la respuesta – conclusión con la que coincidimos – quedarían dentro de la prohibición aquellas adquisiciones de bienes ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera efectuadas por sociedades conyugales en la que uno de los cónyuges es extranjero o por grupos de personas naturales que integra nacionales y extranjeros, aun cuando en este último supuesto corresponda a la persona extranjera solamente la titularidad de derechos y acciones del bien.

 

Por último, una tercera cuestión que se plantea es la del carácter de los bienes que son objeto de la prohibición, y específicamente, si la prohibición comprende a la de propiedad predial. Al respecto, el artículo 71° de la C.P.P. se refiere a las minas, tierras, bosques, aguas, combustibles y fuentes de energía como bienes comprendidos dentro de la prohibición, lo que lleva a pensar que la prohibición está vinculada a la titularidad de derechos que permitan la explotación de recursos naturales los cuales son patrimonio de la nación correspondiendo al Estado soberanía en su aprovechamiento (artículo 66° C.P.P.). Sin embargo, adviértase que la norma incorpora en su texto el concepto “tierras” cuya latitud hace que se comprenda en el mismo a los predios urbanos, rurales y rústicos. Así pues, la prohibición del artículo constitucional alcanzaría a la posibilidad de que una persona extranjera ejerza la propiedad o posesión bajo cualquier título (uso, usufructo, superficie, arrendamiento, etc.) sobre predios ubicados dentro de los cincuenta metros de la zona de frontera.

 

Con respecto a lo señalado en el párrafo anterior, conviene referirse a la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de abril del 2009 recaída en el expediente N° 4966-2008-PA /TC que declaró infundada la demanda interpuesta por un ciudadano italiano ante el Tribunal Constitucional contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fecha 11 de junio de 2008. En este proceso, un ciudadano italiano solicitó a la Oficina Registral de Tacna la inscripción de la traslación de dominio de un inmueble a su favor y de su hermano al haber sido declarados sucesores de la otrora titular registral (ciudadana italiana madre del demandante). El registrador tachó el título en mérito del cual se solicitó la traslación de dominio. En ese mismo sentido, el Tribunal Registral por encontrarse la adquisición dentro de la prohibición del artículo 71° de la C.P.P. confirmó dicha tacha. El Primer Juzgado Civil de Tacna, mediante resolución de fecha 6 de diciembre de 2007, rechazó la demanda de amparo interpuesta por el ciudadano italiano declarándola improcedente, por considerar el Juzgado que la vía del amparo no resultaba ser la idónea por tratarse la controversia del cuestionamiento de la validez de actos administrativos, materia propia del proceso contencioso administrativo. En igual sentido se expresó la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, mediante resolución de fecha 11 de junio de 2008. El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda con el siguiente razonamiento: “En consecuencia, este Tribunal considera que la presente demanda debe desestimarse toda vez que las autoridades de la SUNARP obraron en el adecuado ejercicio de sus atribuciones [artículo 42º, literal a), del Reglamento General de Registros Públicos], al declarar improcedente la inscripción de la transferencia de dominio sobre un predio, inscripción que resulta inviable de conformidad a lo previsto en el artículo 71° de la Constitución.”

 

Finalmente, debo señalar que casos como el mencionado en el párrafo anterior o el pronunciamiento del Ministerio de la Producción me ayudan a confirmar mi opinión: estamos ante una norma constitucional anacrónica, por eso es necesario promover una iniciativa legislativa para modificar el artículo 71° de la C.P.P., si es que se quiere tomar el rumbo correcto en la política nacional de desarrollo fronterizo.

Claudio Berastain Quevedo

Socio en Estudio de la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados Abogados

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