04 de Mayo del 2017

Las afirmaciones difundidas en un evento institucional pueden calificar como conductas desleales

Mediante Resolución 0410-2016/SDC-INDECOPI de fecha 8 de agosto de 2016, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en lo sucesivo, “SDC”) –confirmando el pronunciamiento de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal N° 1-  interpretó los alcances del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal[1] (en adelante, “LRCD”), el cual establece que dicha ley resulta aplicable a los actos cuyo efecto o finalidad sea concurrir en el mercado.

El caso comentado ocurrió en el evento denominado “Primer Congreso Internacional de Seguridad Minera”, organizado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – Osinergmin (en adelante, “Osinergmin”), el cual tenía como finalidad informar a los agentes económicos supervisados sobre las políticas de seguridad aplicadas en otros países mineros.

En este contexto, la denunciante cuestionó que la denunciada estaría cometiendo Actos De Competencia Desleal en la modalidad de Comparación Indebida[2], a través de la presentación titulada “Análisis Comparativo Anclajes Expandibles” difundida en el evento comentado, puesto que induciría a error a los consumidores respecto de las características de su producto “Hydrabolt” en comparación con el producto “Python” de la denunciada.

Teniendo en cuenta que los presuntos Actos de Competencia Desleal se desarrollaron en un evento institucional se alegó –tal como lo manifestó en una comunicación el propio Osinergmin- que toda la información expuesta en este contexto no se encontraba sujeta al Ámbito de Aplicación Objetivo de la LRCD, puesto que carece del elemento “concurrencial”.

La LRCD no define el acto concurrencial, sin embargo, en este y otros pronunciamientos, la SDC lo ha definido como una conducta a través de la cual se procura obtener una ventaja en el mercado para incrementar o mantener la posición propia o la de un tercero.

Pues bien, se parte de la premisa que en un evento institucional solo podría difundirse información carente de contenido concurrencial, puesto que se encontraría ausente cualquier hecho de naturaleza comercial. En esa misma línea, dicha distinción también se puede relacionar con el contenido de la Resolución N° 096-96-TDC de fecha 11 de diciembre de 1996, a través de la cual el Tribunal de Defensa de la Competencia (actualmente, SDC) aprobó un Precedente de Observancia Obligatoria para distinguir los conceptos de publicidad comercial y la publicidad institucional, tal como se detalla a continuación:

“Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 691 y sus normas reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando, de manera indebida, las preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda política y la publicidad institucional, entendida esta última como aquella tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras.”

Si bien el pronunciamiento citado es un criterio interpretativo de una norma derogada, resulta útil para entender que la argumentación sobre los hechos investigados no se encontraban en el Ámbito de Aplicación Objetivo de la LRCD, en tanto ocurrieron dentro de un ámbito institucional.

En mi opinión, de forma correcta, tanto la Comisión como la SDC no se limitaron a verificar que el evento materia de investigación tenía carácter institucional al ser organizado por el Osinergmin y que versaría sobre un asunto materia de su competencia (seguridad en minería).

Por el contrario, siguiendo lo establecido por el Principio de Primacía de la Realidad previsto en el artículo 5 de la LRCD[3], se evidenció lo siguiente: (i) el evento contaba con expositores profesionales de la industria que compartirían experiencias y estrategias exitosas; y, (ii) asistieron altos directivos de empresas mineras que son potenciales clientes tanto de la empresa denunciante como de la denunciada. En adición a ello, las afirmaciones difundidas por la denunciada informaban que había acreditado que su producto “Python” tenía mejores resultados y resistencia que el producto “Hydrabolt” de la empresa competidora.

A partir de lo expuesto, se determinó que los hechos denunciados se encontraban dentro del Ámbito de Aplicación Objetivo de la LRCD. Una vez definido, tanto la Comisión como la SDC evaluaron que las afirmaciones eran imprecisas por no comunicar información relevante. Por tanto, se concluyó que se cometieron Actos de Competencia Desleal en la modalidad de Comparación Indebida.

Las particularidades del presente caso revelan que, a pesar de evaluar hechos ocurridos en un contexto en el que preliminarmente no existirían conductas desleales, la autoridad de competencia no limitará su análisis al aspecto formal (un evento institucional), sino que incidirá en las características y afirmaciones difundidas en el contexto particular que pudiesen afectar el proceso competitivo. Cabe agregar que dicha actuación es coherente con la obligación de no limitarse a las formas jurídicas de la conducta, pues debe priorizarse la verdadera naturaleza de las cosas, conforme lo establece el Principio de Primacía de la Realidad antes citado.

De tal manera, existen ámbitos donde los agentes económicos buscan exponer las ventajas y atributos de sus productos, pero que, al no ser identificados como “comerciales”, se presumiría que la LRCD no resulta aplicable. Sin embargo, ello no siempre resulta cierto, por lo que deberá evaluarse las particularidades de cada caso. En efecto, además de recurrir a medios probatorios similares a los evaluados en las resoluciones comentadas, podrían utilizarse elementos que evidencien: el contexto y qué tipo de entidad organiza el evento institucional, si la entidad organizadora es un potencial cliente, las características de la actividad económica involucrada, qué tipo de público recibió la información, entre otros aspectos.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que la autoridad de competencia se encuentra abierta a evaluar este tipo de casos, no nos debería resultar extraño encontrar futuros pronunciamientos en este sentido, que evalúen presuntas conductas desleales en ámbitos que preliminarmente no serían concurrenciales, como el institucional, pero en el que potencialmente podrían existir afectaciones a la LRCD.

Notas del Autor

[1]  LRCD: Artículo 2.- Ámbito de aplicación objetivo.-

La presente Ley se aplica a actos cuyo efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajo la aplicación de esta Ley los actos realizados a través de publicidad. En ningún caso es necesario determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos.

[2]  LRCD: Artículo 12.- Actos de comparación y equiparación indebida.- 

12.1.- Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consisten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. (…).

12.2.- Estos actos se reputan lícitos siempre que cumplan con lo indicado en el párrafo 11.2 de la presente Ley, caso contrario configurarán actos de competencia desleal.

Artículo 11.- Actos de denigración.- 

(…)

11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el párrafo anterior, estos actos se reputan lícitos siempre que:

  1. a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
  2. b) Constituyan información exacta por su condición clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agente económico aludido o a su oferta;
  3. c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustificado en atención a las circunstancias; y,
  4. d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre parámetros de eficiencia.

[3]  LRCD: artículo 5.- Primacía de la realidad.-

La autoridad administrativa determinará la verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones y relaciones económicas que se pretendan, desarrollen o establezcan en la realidad.  La forma de los actos jurídicos utilizados por los contratantes no enerva el análisis que la autoridad efectúe sobre la verdadera naturaleza de las conductas subyacentes a dichos actos.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LRCD

PRIMACÍA DE LA REALIDAD

En consecuencia, al analizar los distintos mercados y los actos supuestamente competitivos, la agencia de competencia debe indagar acerca de la verdadera naturaleza de las cosas, independientemente de lo que puedan indicar los documentos o contratos, en aplicación del principio de verdad material que debe guiar la actuación de la autoridad administrativa.

La autoridad de competencia, al analizar las transacciones y actuaciones realizadas por los agentes económicos, deberá dar prioridad en su análisis a los efectos económicos de dichas transacciones y no tanto a las formas jurídicas utilizadas por aquellos, pues éstas pueden pretender ocultar su verdadera naturaleza. (Énfasis agregado)

 

Fernando Salhuana Quiroz

Abogado por la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Lazo, De Romaña & CMB Abogados.

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