08 de Octubre del 2018

Reflexiones sobre el encuentro del Derecho Penal y la filosofía del Derecho. A propósito de Montesquieu, el penalista olvidado

 

En nuestro medio académico, el Derecho Penal ha sido tratado con pretensión científica por la dogmática penal. La influencia de la dogmática jurídico penal ha tenido un notorio predominio en su desarrollo. Ha sido notable, también, como la dogmática ha desarrollado los fundamentos filosóficos del Derecho Penal. Ello se debe en parte a que la dogmática penal ha sido ejercida a la vez, en muchas ocasiones, por estudiosos del Derecho Penal, que, además, eran filósofos del derecho.

 

En una ocasión especial[1], el profesor Luigi Ferrajoli señaló acerca de una renovada dimensión cívica y democrática de los estudios penales. Dijo que, entre ciencia penal y filosofía jurídica existe, y debe existir, una relación esencial para ambas. Porque el Derecho Penal, o bien cumple con la exigencia de dotarse de una cimentación axiológica, y por ello filosófico-política, o bien corre el riesgo de quedar reducido a pura técnica de control social y policial. Del mismo modo que, a la inversa, o bien la filosofía jurídica se compromete con los grandes temas de las libertades y de la fundamentación y la crítica ético-política del Derecho y de las instituciones existentes, comenzando por las instituciones represivas del Derecho Penal y Procesal, o bien está condenada a quedar en una estéril evasión académica.

 

Por lo demás, la relación entre Derecho Penal y filosofía jurídica sobre los fundamentos de ese “terrible derecho”, que es el derecho de castigar, ha sido siempre muy estrecha, desde los orígenes de la modernidad jurídica. Fue justamente el Derecho Penal el terreno en el que, durante los siglos XVII y XVIII, la gran filosofía política del iusnaturalismo racionalista -de Hobbes a Locke, de Thomasius y Pufendorf a Montesquieu y Voltaire, hasta Beccaria, Bentham, Filangieri y Romagnosi- libró sus batallas contra el despotismo represivo e inquisitivo propio del ancien régimen y fue definiendo los valores de la civilización jurídica moderna y las líneas maestras de Estado de derecho.

 

Desde otra perspectiva, que el Derecho Penal se halle ubicado entre la Filosofía significa, por tanto, que se opta por un enfoque doctrinal orientado a la fundamentación racional de las categorías de la imputación jurídico-penal. En este sentido, es claro que no pocos temas del Derecho Penal han interesado a los filósofos. Por supuesto, en primer lugar, la fundamentación del castigo, de la pena (ya desde Platón, si no antes). En segundo lugar, la imputación de responsabilidad (desde Aristóteles a Kant, como mínimo), que conecta el producto principal de la doctrina jurídico-penal, como es la teoría jurídica del delito con la teoría de la acción. Pero no son los únicos. Así, entre otros, son temas no menos relevantes, por ejemplo, la sociedad y bien común (en relación con corrientes clásicas y actuales de la Filosofía política), teoría de la norma (de interés en la Filosofía analítica angloamericana), el concepto de persona, natural y jurídica (en la antropología como también en el funcionalismo), y el de la libertad[2].

 

No se trata de meras curiosidades o coincidencias, sino temas esenciales al menos para un Derecho Penal entendido en clave de fundamentación racional de sus categorías. Se trata de temas claves que bien pueden servir para realizar una «Filosofía aplicada» en cuanto reflexión sobre las últimas causas o principios de instituciones jurídico-penales.

 

En el marco de estas líneas de contexto, quería comentar el libro de Darío Ippolito[3] titulado: “El espíritu del garantismo: Montesquieu y el poder de castigar”[4], con prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez. Darío Ippolito es profesor de Filosofía del Derecho. Es un jurista a quien no se le debería perder la pista; en él se muestra una vena crítica y suficientemente sustancial como para considerarlo punta de lanza de la siguiente generación de filósofos del Derecho en Italia. Es un colaborador cercano de Luigi Ferrajoli.

 

La estructura del libro contiene un prólogo del Perfecto Andrés Ibáñez; un estudio preliminar a cargo del autor. Nuevo capítulos distribuidos de la siguiente manera: i) la libertad a través del derecho; ii) como manda la naturaleza; iii) delito y castigo; iv) las razones de la laicidad; v) por qué no tienen piedad de un suicida; vi) garantismo versus despotismo; vii) el elogio de la benignidad; viii) la muerte como pena y ix) las reglas del juicio.

 

La lectura de este erudito libro es una necesidad en tiempos en la que nuestro “sistema jurídico – penal” vienen siendo escrutado por la comunidad política en su rol de lucha contra la criminalidad, la delincuencia y la corrupción. El libro tiene una impecable presentación editorial y una pluma muy culta del profesor Darío Ippolito pero, por sobre todo, tiene el mérito, por primera vez, de exponer de una manera clara y articulada las ideas de Montesquieu en materia penal. Su esfuerzo “analítico” es el valor añadido.

 

¿Qué prohibiciones legales son justificables? ¿A qué fin y con qué medios castigar a los transgresores? ¿Cómo aceptar la responsabilidad personal de una acción criminal? Las respuestas a estas preguntas tienen que ver con la línea de demarcación entre libertad y opresión. Porque, desde el ámbito de las prohibiciones, de las reglas del proceso, de las modalidades punitivas depende la posición de la persona frente a la autoridad.

 

El poder de castigar es un poder trágico, pues protege amenazando y contiene la violencia mediante el uso de la fuerza del Estado. Halla su legitimación en la tutela de la vida, la integridad y la libertad de las personas, que, en ausencia de prohibiciones legales y de una potestad sancionadora, quedarían a merced de la ley del más fuerte. Pero inquiriendo, imputando, constriñendo y condenando, quebranta esa misma inmunidad que guarda. Poder necesario y terrible, su ejercicio siempre puede degenerar en formas opresivas. Invocamos el poder de castigar para defender nuestra seguridad, pero ¿cómo defendernos de él?

 

En los últimos dos siglos, dice el profesor Ippolito, la filosofía, la ciencia del Derecho y la legislación han elevado, en el terreno penal, los muros maestros del Estado de derecho. Desde el constitucionalismo revolucionario de finales del siglo XVIII hasta las constituciones rígidas de la segunda posguerra, pasando por las codificaciones liberales del ochocientos, las garantías penales y procesales de los derechos fundamentales han entrado a formar parte del Derecho Positivo.

 

Montesquieu, padre de la moderna separación de poderes como garantía del principio de legalidad, se revela en esta «relectura» de su obra fundamental: “Del espíritu de las leyes”, como un gran y versado penalista que enseña cómo la libertad ciudadana depende de la bondad de las leyes penales, de la configuración de la esfera de los delitos, de la composición del arsenal de las penas, de la organización jurisdiccional y fiscal, las reglas del proceso penal y el sistema penitenciario.

 

A quien, al pensar en la política, asumía el punto de vista del sujeto portador de derechos intangibles, sobre todo la vida y la libertad, la justicia penal se le revelaba como un factor crítico y crucial. ¿Podía justificarse un poder que conculcara tales derechos? ¿Quién podría ejercerlo? ¿Contra quién y dentro de qué límites podría entenderse legítima su acción? En ningún otro momento de la vida social el poder se manifestaba en formas más peligrosas para el individuo que en el acto de la represión penal; ese era el terreno en el que la presencia de la autoridad política se mostraba más invasiva. Y, sin embargo, la ley penal era necesaria. ¿Cómo podía haber libertad y seguridad del sujeto, seguridad de la libertad, sin una norma imperativa provista de sanción?[5].

 

La toma de conciencia sobre la importancia «constitucional» de la legislación penal es ya clara en MONTESQUIEU: habla por sí mismo el título del duodécimo libro de su obra principal, «De las leyes que determinan la libertad política en su relación con el ciudadano», en donde las leyes en cuestión son precisamente las «leyes penales». Dado que la libertad consiste en la seguridad de los propios derechos, y que, por lo demás, no puede prescindir nunca de la confianza subjetiva en esta seguridad, «de la bondad de las leyes penales depende principalmente la libertad del ciudadano» 15. De esta manera, la «bondad» del Derecho penal venía a condicionar, en gran medida, la bondad del gobierno.

 

La lección política de Montesquieu inspiró a otro gran filósofo del Derecho penal: Cesare Beccaria, quien fecundó el debate ilustrado y contribuyó a la laicización, humanización y racionalización del sistema penal. En él cabe reconocer a un pionero del paradigma del Estado de derecho y de la democracia constitucional, como sistema de límites a los poderes salvajes.

 

Montesquieu es conocido por la doctrina de la separación de poderes que formula en su libro “Del espíritu de las leyes”, como aquel “código de la razón y de la libertad” con el que recordó a los hombres que eran libres. Aquella doctrina se consagra como dogma político al ser proclamada en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francés: “no hay Constitución si en ella no queda establecida la separación de poderes”.

 

El interés del libro de Darío Ippolito radica en los aspectos de la obra capital de Montesquieu que rescata y estudia, y que no son sino postulados de un naciente derecho penal liberal, lo que hace de él un precursor de Beccaria. A Montesquieu se debe la crítica de la barbarie punitiva medieval, y en él despunta un nuevo Derecho Penal renovado por los principios del legalismo y liberalismo. No olvidemos que en la época de Montesquieu, los ordenamientos jurídicos se caracterizaban por connotaciones confesionales. La ortodoxia de la fe y el conformismo moral con los valores religiosos constituían un componente importante de las pretensiones de obediencia del poder político.

 

Su argumentación es radical: los hombres no pueden castigar en nombre de Dios, porque no conocen los criterios de su justicia divina. Obviamente esta tesis suscitó escándalo en su época. Fue censurada por las autoridades religiosas y por los juristas tradicionalistas. Sin embargo, al otro lado de la orilla, suscitó entusiasmo. Fue retomada y desarrollada por todos los exponentes del iluminismo[6] penal.

 

Cuarenta años después de la publicación de El Espíritu de las Leyes, con la Revolución Francesa, el principio de laicidad llegó para quedarse en el Derecho Positivo. Montesquieu fue un teórico de la moderación, aunque sus ideas influenciaron a los artífices de la revolución. De esa manera, el camino estaba ya abonado para que César Beccaria asestase el golpe definitivo contra aquel Derecho Penal cruel y bárbaro con su polémico libro: “De los delitos y las penas”, donde acertó a sintetizar y transmitir con vigor ideas que estaban ya en el ambiente.

 

Aboga también Montesquieu por la limitación del repertorio de delitos a solo las acciones externas, nunca a las ideas, e igual ocurre con las palabras que no van más allá de la idea. Predica el principio de taxatividad, que pone coto a los intentos de utilización despótica del Derecho Penal, a la vez que reclama para las normas penales univocidad semántica; sin ella, el hombre ni es libre, ni puede sentirse seguro porque la indeterminación semántica de los tipos penales supone un portillo abierto a la utilización arbitraria del Derecho Penal. Como luego hará Beccaria, se pronuncia en contra de la extrema severidad de las penas advirtiendo de algo que no parece haber calado en la conciencia de los legisladores actuales, empeñados en una correlación simplista según la cual a mayor endurecimiento de las penas, menos delitos; frente a esta creencia, enseñaba Montesquieu que “los castigos más o menos crueles no consiguen que las leyes sean más acatadas”.

 

Hoy, no menos que en la época de Montesquieu, el Derecho Penal es un campo de tensión. Alrededor de sus instituciones se enfrentan visiones duras e inconciliables. Ideologías de seguridad contra enfoques liberales; modelos de justicia restaurativa contra incitaciones a la venganza, proyectos de derecho penal mínimo contra recetas populistas o el propio derecho penal del enemigo.

 

En la actualidad de estos conflictos, la modalidad punitiva característica de los órdenes jurídicos contemporáneos, es decir, la privación de la libertad mediante el encierro carcelario (“los excesos de la famosa prisión preventiva”), surge como cuestión fundamental y dirimente: por un lado, sus apologistas, que sostienen su necesidad y propugnan su uso expansivo; por otro lado, sus críticos que remarcan su ineficacia, denuncian su injusticia, proyectan su superación. En suma, la cárcel está en el centro de un enfrentamiento crucial sobre la civilización del Derecho como los suplicios lo estuvieron en la época de Montesquieu, alineados en defensa del orden penal tradicional, levantaron los escudos de la conservación frente a las reclamaciones humanitarias y garantistas del movimiento de las Luces.

 

De otro lado, la lectura del libro del profesor Darío Ippolito, nos hace recordar esas ideas del Espíritu de las Leyes, en la que Montesquieu enseña a mirar al Derecho como fenómeno social, a estudiarlo a partir de su relación con las formas de poder, con la religión, con las costumbres, con la economía, con la geografía.

 

La idea de libertad de Montesquieu se advierte el eco de la doctrina política de Locke. “Libertad” es una palabra polisémica. Puede ser definida en términos de independencia, autonomía, emancipación, poder, participación, ausencia de normas imperativas. Sin embargo, la inteligencia de Montesquieu, la conecta a los conceptos de seguridad y de ley, identificándola en la situación jurídica de quien se siente seguro de no poder ser constreñido a hacer lo que la ley no prescribe y a no hacer lo que la ley permite. Esta connotación de la palabra nos transmite una advertencia política: La seguridad a la que debemos aspirar es la “seguridad de la libertad”.

 

La influencia del iusnaturalismo en Montesquieu

 

Montesquieu cree en la existencia de relaciones de equidad, anteriores y superiores al Derecho Positivo. Cree que el Derecho Penal debe respetar y reflejar estas relaciones para garantizar la libertad del individuo.

 

El poder de castigar es constitutivamente trágico porque protege amenazando. Contiene la violencia en el doble sentido del verbo: La frena y la incorpora. Invade la misma esfera de inmunidad que presidia. Tiene un doble perfil, que no puede disimular: debe intimidar para tranquilizar; blandir sus armas para desarmar. Es el poder que invocamos en defensa de nuestra seguridad; pero, al mismo tiempo, es un peligro para nuestra seguridad. El Derecho Penal debe servir para protegernos de este peligro. A protegernos, entre otras cosas, de la violencia ilegal de los delitos, de la violencia institucional de los aparatos represores: de las prohibiciones ilegítimas, de las acusaciones infundadas, de las condenas arbitrarias, de las penas excesivas.

 

Bienvenido sea este sugestivo y culto trabajo de Darío Ippolito que ilumina un aspecto de la ingente obra de Montesquieu, de sumo interés para la historia del garantismo penal. Estamos pues ante un libro que nos aporta conocimientos necesarios para comprender la naturaleza y esencia del Derecho Penal. Nuestros jueces y fiscales deben hacer un esfuerzo por leer y reflexionar sobre este libro. El interés se potencia, si cabe, ante los embates de un inquietante “involucionismo” punitivo actual.

Como dice Perfecto Andrés Ibáñez (pág. 17), es una obra maravillosamente escrita, de enorme interés, no solo para el jurista, sino para cualquier persona culta responsablemente preocupada por ese aspecto esencial de la gestión de la polis, que es el modo de ser y el uso del instrumento penal.

 

 

[1]               Lección expuesta el 5 de septiembre de 1997, en ocasión del otorgamiento del título de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos Aires.

[2]              Sanchez-Ortis Gutiérrez. Pablo. El Derecho penal entre la filosofía. En: Revista Persona y Derecho. Diciembre, 2016. Pág. 257.

[3]               Profesor titular de Filosofía del Derecho en la Universidad Roma Tres. Pero también enseña Historia de las doctrinas políticas e Historia Moderna en la Universidad de Roma la Sapienza y es profesor invitado en la École Normale Superieure de Lyon. Entre sus números trabajos destaca los libros de Mario Pagano. Il pensiero giuspolitico di un illuminista y Diritti e potere. Indagini sull Illuminismo penale y en castellano, Itinerarios del garantismo, La filosofía penal de las luces entre el utilitarismo y retribucionismo, y libertad y propiedad en la teoría de los derechos de Luigi Ferrajoli. Finalmente, es editor de la obra de Luigi Ferrajoli: El paradigma garantista. Filosofia critica del derecho penal (2018).

[4]              Editorial Trotta, 2018. Estructuras y procesos. Derecho. Estructuras y procesos. Derecho.

[5]              Ippolito, Dario. El Garantismo peal de un ilustrado italiano: Mario Pagano y la lección de Beccaria. Cuadernos  de Filosofía del Derecho Doxa. Nro. 30. 2007. Pág. 289.

[6]               El iluminismo es, más que un sistema de ideas o una escuela filosófica, un estado general de opinión en las sociedades inglesa, alemana, francesa o italiana de la época. Una actitud cultural y espiritual de confianza en la razón como medio para solucionar los problemas y desajustes sociales.

 

José Ávila Herrera

Magíster en Derecho Penal. Doctor en Filosofía, mención Filosofía del Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con Estudios de Maestría en Derechos Humanos por la Universidad de Andalucía, Sevilla, España. Profesor visitante en el Instituto de Investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México, en la Universidad Kings College en Inglaterra y en el Instituto de Derechos Humanos Raoul Wallemberg de la Universidad de Lund – Suecia. Secretario General de la Junta de Fiscales Supremos. Ex Vice ministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia; Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Alto Nivel Anticorrupción y Alto Comisionado de la Oficina Nacional de Diálogo.

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