19 de Diciembre del 2019

Reflexiones y comentarios sobre la propuesta de reforma del marco legal minero vigente en el Perú

El 28 de Julio pasado el Presidente de la República Ing. Martín Vizcarra presentó un proyecto de ley para modificar la Ley General de Minería. Apuntó, que “la norma minera requería ser actualizada para que se adecúe a nuestra realidad”. Como era de esperar, estas declaraciones explosivas hicieron remecer el sector minero nacional poniendo en vilo a los inversionistas y operadores mineros. Cabe resaltar, que la iniciativa concreta fue presentada por los gobernadores regionales de la zona sur en el V Encuentro Nacional de Mancomunidades Regionales del Perú celebrado en la Ciudad de Tacna en agosto pasado. Del marco de la propuesta, podemos colegir con meridiana claridad, que lo que pretenden los gobernadores regionales, entre ellos los gobernadores de Moquegua, Tacna y Arequipa, es derogar por completo el actual régimen legal minero. Como se sabe, la norma minera surge en un periodo de gran agitación política, inestabilidad económica, hiperinflación y estatización perniciosa en todo los ámbitos de la economía. Como era previsible y con la vigencia de la norma que generó crecimiento y expansión minera, comenzaron a incrementarse los conflictos sociales vinculados a la minería. De lo expuesto, resulta claro que existen elementos que permiten deducir que algo no ha ido funcionando adecuadamente en la ejecución de actividades mineras.

Destacan entre las propuestas de modificación: el incremento de regalías, la redistribución del canon minero, la imposición de que las comunidades campesinas puedan participar en el accionariado de las empresas, entre otras alternativas. Según afirman los promotores de la reforma, el principal disparador de los conflictos sociales es la distribución injusta e inequitativa de la riqueza que se genera en el esquema de impuestos, así como en los instrumentos ambientales. Sin embargo, pierden de vista que los conflictos sociales por aporte minero tiene que ver con asegurar que los recursos sean mejor utilizados desde el nivel de gobierno correspondiente. Una simple mirada al texto del proyecto  hace suponer que los promotores de la reforma del marco legal minero buscan derogar todo el marco legal integral[1]. En este contexto, creemos que hay varios aspectos que deberían revisarse para perfeccionar nuestro marco legal minero integral. Con ese fin, existen distintos temas específicos que creemos deberían orientar la labor legislativa en materia minero-ambiental[2]. Para efectos del presente trabajo, sólo nos detendremos a comentar algunos de ellos que consideramos trascendentales. Creemos que en el marco de reforma, en principio, se debe de se debería fortalecer la participación ciudadana dentro del proceso de otorgamiento de los EIA, contemplando, además, causales más estrictas de caducidad de concesión e introducir normas más claras para preparar y aprobar el EIA.

También, se debe de obligar a los titulares de derechos mineros a presentar una auditoría ambiental anual sobre cumplimiento de obligaciones minero-ambientales y bianual para temas socio-ambientales. De otro lado, con relación los ingresos por la actividad minera, resultaría recomendable examinar la opción de aplicar cambios normativos en el proceso de re-distribución del ingreso minero para asignarlo más adecuadamente[3]. Con respecto a los EIA, creemos oportuno expresar que uno de los ejes de la reforma del marco legal minero integral, debería considerar que la preparación y formalización de los citados EIA bajo la supervisión del estado peruano para que realmente los ciudadanos tengan la posibilidad de incidir en el proceso de toma de decisiones y vigilancia. En ese sentido, debería de preverse que el estado y el privado co-financien el estudio ambiental. El pago del estudio, podría ser asumido por ambas partes en un 50%. El reembolso de esta inversión por parte del estado, podría ser recuperado por el mismo, deduciendo algunos de los conceptos que los mineros aporten al mismo. Otro de los aspectos que debería considerar el legislador, es que la prerrogativa del otorgamiento de licencias con respecto a concesiones y derechos mineros y la tarea de fiscalización los continúe brindando el gobierno central por corresponder en un estado de derecho y gobierno unitario[4], ya que desprenderse de esta atribución podría generar que los gobiernos regionales interfieran de forma manifiesta de facultades propias del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental[5].

En cuanto al régimen tributario peruano, que consideramos de los más onerosos del continente americano (si lo comparamos con EEUU, Canadá y Chile), creemos que no debería aumentarse pues podría resultar confiscatorio y asfixiante. La raíz del problema redistributivo, encuentra su origen en la forma inapropiada e ineficiente como se distribuyen los ingresos generados por la actividad minera[6]. Finalmente, considerando el creciente protagonismo de los minerales radioactivos en el mundo, estimamos pertinente que se introduzca la regulación legal de estos minerales que exigen una regulación especial con la que no cuenta el Perú. Para concluir el presente apartado, queremos pronunciarnos sobre algunos detalles identificados en la propuesta de reforma que creemos deben ser debatidas a nivel nacional. Uno de estos aspectos, es el que concierne a la mejora de los alcances de la consulta previa para el otorgamiento de las concesiones mineras. Cabe resaltar, que en este campo hubieron muchos avances durante el gobierno del Presidente Humala.

En lo que concierne, al planteamiento que postula cambios en el régimen de otorgamiento de certificaciones ambientales y a la creación de la figura legal de Licencia Social, podemos establecer que otorgar relevancia legal a la Licencia Social sería un despropósito, pues ya existe los mecanismos de participación ciudadana en el marco de los procesos de EIA; Los mismos que articulados mejor y con algunos ajustes permitirían evaluaciones ambientales más completas, en orden al interés público y con criterio técnico[7]. En lo que respecta, a la propuesta de ampliación de penalidades, sí resulta razonable evaluar mecanismos punitivos más rigurosos y severos dependiendo la gravedad del delito ambiental y contra la ecología[8]. Pero, se debe de garantizar el debido proceso, una investigación sería y técnica para no incurrir en tratos arbitrarios e inconstitucionales. Para finalizar, queremos hacer un comentario en lo que concierne a la propuesta de reducción de periodos de concesión minera de 30 años a 15 años, señalando que no resulta muy razonable ni eficiente, ya que una concesión con mayor tiempo de explotación permite asegurar flujos a futuro, endeudamiento, inversiones y demás actividades económicas que redundarán en la empresa minera y el área de influencia operativa.

Comentario adicional merece, la propuesta polémica que postula que las comunidades campesinas puedan participar en el accionariado de las empresas, lo cual sí sería interesante porque permitiría a las comunidades sentirse más identificadas e integradas a la empresa. Estas serían acciones de inversión sin voto y con injerencia en asuntos sociales que los atañen y no en la gestión. Como reflexiones finales, queremos expresar que en efecto existe un marco legal minero que ha venido apalancado al país y promover el gran crecimiento económico. De lo anterior, no es difícil colegir que al tiempo que se aprobaron las reformas vigentes no se podía anticipar el complejo de relaciones actuales del sector y los profundos cambios sociales propios de los tiempos modernos. Es igualmente cierto, que hay aspectos normativos que experimentaron cambios oportunos, aspectos que condujeron a un sector en el país a exigir reformas del marco legal minero. Somos conscientes, que estos vientos de reforma no se han dado en el momento más recomendable; en parte por la gran convulsión social que el Perú; pero, la reforma algún momento tenía que abordarse para bien o para mal. En esa línea, un proceso de reforma tan importante debe de gestarse profesionalmente y con consensos que cautelen intereses de la nación, favorezcan el desarrollo sostenible y que velen por los derechos humanos de todos los peruanos.

Bibliografía

  1. La propuesta de una nueva ley de minería. José De Echave C. https://www.servindi.org/actualidad-opinion/01/08/2019/la-propuesta-de-una-nueva-la-ley-de-mineria
  2. Red Investigativa Regional https://ojo-publico.com/1299/gobierno-anuncia-cambios-en-ley-de-mineria-en-medio-de-cinco-conflictos-sociales
  3. Fedepaz, Ocmal, Misereor y Broederlijk. Legislación minera en el derecho comparado. https://www.ocmal.org/wpcontent/uploads/2017/03/Derecho_comparado_OCMAL.pdf
  4. La necesidad de tener una Nueva Ley de Minería. Redacción-La Mula. Jorge Paucar Albino.https://redaccion.lamula.pe/2019/08/04/nueva-ley-de-mineria-gobernadores-del-sur-propuesta/jorgepaucar/

[1] Como eje de la reforma propuesta por los gobernadores regionales, se pretenden reformar en su totalidad el régimen de propiedad de recursos naturales, régimen de concesiones, ingresos a recaudar por el estado y el régimen de participación ciudadana.

[2] Recordemos, que desde el lado de los impulsores de la reforma, la nueva regulación debe de sustentarse en un incremento del aporte minero, más estrictos estándares ambientales y un mejor desarrollo normativo de los derechos de las comunidades aledañas a los proyectos mineros y sobre la participación ciudadana; Mientras que desde la visión del empresario, la reforma debe de pasar por disminuir la perversa e ineficiente tramitología, regular mejor los derechos mineros, mejorar el régimen de concesiones y optimizar el régimen tributario para disminuir la carga tributaria que agobia la inversión minera y resta competitividad a la actividad de exploración.

[3] Para así crear fondos para desastres naturales, destinar montos para emprender obras de infraestructura básica en el campo de la salud, agua –saneamiento, educación y de obra vial en las áreas cercanas a la operación minera, entre otros similares.

[4] A este respecto, creemos conveniente descartar la descabellada propuesta de los gobernadores regionales de trasladar la competencia para el otorgamiento y supervisión de las concesiones a los gobiernos regionales. Esto es así, porque los gobernadores regionales no se encuentran en capacidad de lidiar con estos procedimientos complejos.

[5] En esta mismo orden de ideas, resulta insólito e ineficiente que los gobiernos regionales pretendan asumir la fiscalización de la gran y mediana minería, teniendo en cuenta que en los últimos años su capacidad se ha visto rebasada frente a su labor de supervisión y control de la pequeña minería y minería artesanal.

[6] En esa línea, no se debería descartar que pueda redefinirse los criterios de distribución del Impuesto a la Renta, Impuestos especiales a la minería, Canon y Regalías; Ya que ello, podría lograr que se democratice su uso, se permita una mejor distribución del ingreso y garantizar fondos de contingencia y fondos de desarrollo social. En consonancia con lo anterior, y con el objetivo de promover más la actividad minera, se debe de otorgar incentivos para poder fomentar la exploración y explotación de yacimientos mineros, pudiendo establecer tiempo máximos para el inicio de operaciones mineras. Al mismo tiempo, se debe de crear un marco legal minero más atractivo y flexible en el plano jurídico, administrativo y tributario; Sobretodo, en la fase de exploración para que se pueda desarrollar la actividad con mayor normalidad y gozando de seguridad jurídica. Asimismo, creemos que se debería permitir fijar un impuesto a la renta escalonado en función de la producción efectuada por las empresas mineras. Debe de considerarse el momento del inicio de producción comercial del mineral

[7] Obviamente, hoy en día, si un proyecto minero no goza de adhesión del pueblo en la práctica no se llega a concretar por debilidad del estado, así como por el interés de este de no confrontarse con la población.

[8] Incluso, deberían contemplarse fianzas, penas de cárcel efectivas para los representantes legales de las empresas mineras que hayan adoptados acuerdos en contravención de normas ambientales y de protección de la ecología, entre otras medidas restrictivas y económicas que busquen resarcir daños a la nación peruana.

Juan Zevallos Roncagliolo

Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) especializado en Derecho Minero, Derecho Corporativo, Derecho Laboral y Negociaciones. Cuenta con más de 9 años de experiencia profesional asesorando empresas mineras, constructoras, consultoras legales, instituciones de salud, ONG´S y compañías industriales. Es Instructor en Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos acreditado ante el Ministerio de Defensa del Perú. Cuenta con especialización adicional y experiencia profesional en Derecho Procesal Laboral y Derecho Procesal Penal (nueva y anterior ley vigente)

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