Autor: Ramón Bermúdez
El tráfico de operaciones y actividades mercantiles hoy en día exige el establecimiento de un marco jurídico acorde con las mismas, ya sea desde su concepción y dación oportuna, pasando por su calidad lingüística y apropiada semántica así como por una idónea estructura normativa que guarde relación lógica como aplicabilidad práctica.
Nadie podrá negar el carácter prominente que resultan las garantías reales dentro del trafico jurídico así como económico, y sobre ese esquema es donde resalta la garantía mobiliaria, la otrora “prenda” pareciera que no generaba cumplir con ese rol de manera cabal respecto de lo que la economía actual esperaba de ella, tanto por su tímida y atomizada legislación como su falta de aplicación práctica en las obligaciones de crédito de donde esta figura colateral se origina. Pues bien, hace algunos años se dictó una de las normas más importantes y necesarias con el propósito de promover y desarrollar la actividad económica, brindando tal vez un aliciente o alternativa de financiamiento a un sector que no contaba con las garantías típicas exigidas por los prestatarios para la viabilidad de tales operaciones: La Ley 28677, Ley de Garantía Mobiliaria.
Esta norma tiene como fuente el documento de trabajo del Ministerio de Economía y Finanzas denominado “Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Mobiliarias” del año 2001. La misma resulta innovativa así como “revolucionaria” y cambia el sistema de garantías sobre bienes muebles en nuestro país. Si bien esta norma ha sido objeto de virtudes reconocidas y emplazadas críticas, no es menester de este articulo hacer un balance sobre su eficacia y pertinencia a favor de la economía peruana, sino analizar una figura que ha sufrido un tratamiento contraproducente, no teniendo la suerte de los demás bienes muebles tratados en dicho marco jurídico normativo: La garantía sobre acciones físicas representativas del capital social de sociedades.
En el mundo mercantil destaca nítidamente la figura de la sociedad anónima, ente jurídico capitalista por antonomasia, el cual sirve de vehículo para que los sujetos reunidos bajo la “affectio societatis” generen entes o abstracciones jurídicas, sujeto de obligaciones y derechos que actúan con un fin propio formando un surco entre el patrimonio de los socios y la sociedad. Una de las cualidades más importantes dentro de una sociedad anónima es el carácter privado, íntimo y reservado en el cual se desenvuelven sus socios, sujetos transferentes de bienes y/o derechos los cuales reciben a cambio una participación o alícuota social.
El carácter privado de una sociedad anónima no solo tiene una connotación de esencia o naturaleza sino que se devela desde su propia terminología. “Anónimo” es el termino con el que se identifica a esta forma societaria y que tiene vinculación directa con la confidencialidad de quienes son sus socios o accionistas. En nuestra legislación actual, el anonimato societario solo se ve enervado en su pacto fundacional, con la correspondiente inscripción registral de sus socios primigenios, pero no significando ello su desnaturalización sino más bien una fórmula para dejar sentadas las bases de su publicidad y futuro funcionamiento. Más allá de sus bondades o imperfecciones, esa es su naturaleza y así es como la debemos de conservar.
Sin perjuicio de ello, la Ley Nº 28677, publicada el 01 de marzo del 2006, aborda la constitución de garantía mobiliaria sobre acciones físicas representativas del capital social de forma general, sustituyendo lo regulado para la prenda de acciones en la Ley General de Sociedades (en adelante, “LGS”), pero con dos características – a nuestra exclusiva opinión – incompatibles desde su concepción: i) Desconoce la naturaleza confidencial de las sociedades anónimas; y ii) establece un marco jurídico ambiguo, al desconocer a las acciones como títulos valores nominativos equiparándolos a bienes muebles comunes.
La sexta disposición final de la Ley Nº 28677 dispone derogatorias y modificaciones en su último párrafo señalando:
“ (…) las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de acciones, así como todas las leyes y demás disposiciones que se opongan a la presente Ley”
Bajo esta disposición la garantía sobre acciones físicas representativas del capital social de sociedades anónimas se somete a los cánones de constitución, inscripción y publicidad registral lo cual es una vulneración a la reserva y confidencialidad de sus accionistas establecida en la propia naturaleza de las sociedades anónimas, es decir para la constitución de la garantía mobiliaria sobre acciones es necesaria la inscripción y publicidad en el Registro Mobiliario de Contratos y por ende la revelación de sus accionistas actuales.
Como bien lo afirmamos, uno de los rasgos importantes de la sociedad anonima es la calidad de socio y la forma como se desenvuelve dentro del mercado. Su anonimato comparte los caracteres esenciales del status de accionista y la vuelve, por su utilidad, en un atributo que beneficia su propagación. Es así que la normativa vigente prohíbe la inscripción de las transferencias de acciones en el registro público dado que ello está íntimamente ligado al ámbito privado de la sociedad razón por la cual no es materia de publicidad porque en ella no existe finalidad práctica o interés social.
La estrategia de la información resulta en no pocas oportunidades vital para el desarrollo de sus operadores económicos la cual puede lograrse en base a la confidencialidad. El accionista o inversor de capital es un sujeto que tiene como base una reserva en la información que parte desde sí mismo, es decir desde su reconocimiento social. Este reconocimiento no debe bajo ningún punto hacerse efectivo, al menos no desde el punto de vista societario, dado que la participación social en ella se da en virtud de un affectio pecunae y no por otra causa de índole personal. Ello hace posible que los individuos puedan tener una actividad en la que sus propias decisiones los conduzcan a niveles mayores de bienestar.
Asimismo, no debemos olvidar que la esencia por antonomasia de la sociedad anónima es justamente eso, su anonimato. Los actores dentro del mercado deben procurar a toda costa que tal identidad no sea develada ya que forma parte inseparable del status de socio, al igual que su aporte, número de acciones, clase, entre otros. Las mismas no pueden ni deben ser separadas porque la totalidad de características forman un todo.
A su vez el artículo 18º del referido cuerpo normativo establece:
“Cuando se afecte en garantía mobiliaria títulos valores o valores representados mediante anotaciones en cuenta, la garantía mobiliaria se constituirá de acuerdo a lo dispuesto en la ley de la materia. La presente Ley se aplicará supletoriamente en lo que sea pertinente.”
Sobre este extremo, la norma excluye de su calidad de título valor a las acciones representadas físicamente generando adicionalmente una clara discriminación entre aquellas y las acciones desmaterializadas, las cuales mantienen su normativa pertinente para la constitución de gravámenes. Consecuentemente, existe una dualidad en la comentada norma para el tratamiento que se les da a las acciones cuando se encuentran representadas por anotaciones en cuenta de las que se representan mediante certificados físicos, estableciéndose una disparidad que no tiene ninguna clase de sustento, dado que ambas son bienes muebles y títulos valores.
Cabe mencionar que las acciones físicas ya ostentaban un procedimiento particular y son pasibles de ser gravadas mediante garantía mobiliaria, la antigua prenda sobre acciones, la cual está recogida en el artículo 109º de la LGS, la misma que establece el derecho de constituir prenda – ahora garantía mobiliaria – sobre las acciones propias en respaldo de cualquier obligación bajo las condiciones que fijara los convenios constitutivos de dicha garantía. La misma debía de inscribirse como acto en el Libro de Matricula de acciones de la sociedad conforme lo exige el artículo 92º de la LGS así como anotarla en el certificado de acciones conforme el inciso 5 del artículo 100º del referido cuerpo normativo. Ambos requisitos son una condición de eficacia de la garantía.
Sin embargo, con la promulgación de la Ley Nº 28677, se ha generado una gran controversia en torno a su aplicación objetiva dado que tenemos sobre la misma materia una disposición establecida en la Ley General de Sociedades, antes citada, y otra distinta en la Ley de Garantía Mobiliaria. Por la derogatoria antes señalada deberíamos presumir que se aplica el segundo cuerpo normativo.
Debemos recordar que nuestra propia legislación registral establece un veto a toda inscripción relacionada con los actos que crean, modifican o extinguen derechos u obligaciones que se derivan de acciones representativas del capital social de una sociedad. En tal supuesto, deberíamos preguntarnos cuál es el sentido de que hoy le demos un tratamiento distinto a lo practicado por décadas; cual es el motivo para vulnerar un sistema creado bajo visos de privacidad y confidencialidad – aspecto vertebral de las sociedades anónimas – que están perfectamente engranados en la vida mercantil? Ha cambiado la naturaleza de las acciones o tal vez el sistema ha devenido en anacrónico? Todas estas cuestiones tienen una respuesta que soporta la vigencia de un sistema con el cual hemos convivido y que no tiene motivo de sustitución, al menos en lo que a acciones se refiere.
La tradición jurídica ha mantenido la titularidad y cargas sobre acciones completamente regulada al margen del registro público toda vez que el derecho societario ha construido su propio esquema de publicidad, oponibilidad y prelación tales como publicidad privada, representación en títulos, constancia emitidas por los órganos administrativos, entre otros. Lo contrario sería impulsar un nuevo régimen de gravámenes sobre acciones desde la perspectiva del derecho registral, prescindiendo del derecho societario, e incorporando la notoriedad en un mundo construido bajo el anonimato.
