La prueba obtenida ilícitamente no debería tener validez alguna en el proceso penal

A FAVOR

María del Carmen García Cantizano

Experta en Derecho Penal

Hablar sobre la prueba prohibida requiere, en un primer lugar, precisar exactamente sobre qué se está tratando, dado que la doctrina procesalista más reputada suele diferenciar entre prueba ilícita y prueba prohibida. La importancia de ello estriba en que definitivamente las consecuencias que pueden llevar aparejada una u otra pueden ser bien diferentes, así como su mismo tratamiento en el ámbito de un proceso penal.

En atención a ello, partimos de la base de que la referencia a la prueba prohibida se entiende como aquella que ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, y este será el punto de partida de nuestro breve comentario. En cambio, la llamada prueba ilícita, como concepto más general, es aquella que ha sido obtenida infringiendo algún precepto legal.

Recientemente ha adquirido bastante notoriedad la resolución recaída en el tan -en su momento- mediatizado caso de los Petroaudios, donde la Sala Superior declara prueba ilícita, -si bien aquí debemos, en realidad, entender prueba prohibida-, las grabaciones que se hicieran a las conversaciones privadas de dos de los procesados en dicho caso, así como todas las pruebas que fueron obtenidas a partir de ellas, negando, en consecuencia, la posibilidad de que pudieran ser incorporadas al proceso. El argumento principal esbozado por la Sala Superior gira en torno al origen ilícito de tales grabaciones, en la medida en que ya se sabe fueron obtenidas mediante la interceptación telefónica de la que fueron víctimas, no sólo estos procesados, sino un importante número de personalidades, hecho que, para que no genere dudas, quedó debidamente acreditado mediante una sentencia condenatoria, confirmada a nivel de la Corte Suprema (caso Business Track). Se viene a considerar así que tales medios de prueba han sido obtenidos violando frontalmente un derecho constitucional fundamental, cual es el de la intimidad y el secreto de las comunicaciones, (inciso 10, art. 2° de la Constitución).

El trasfondo a esta cuestión, más allá del caso particular, gira en torno al evidente conflicto que se genera entre la llamada obtención de la verdad a cualquier precio, en el ámbito del desarrollo del proceso penal, y el respeto y el reconocimiento de los derechos fundamentales de quien está siendo procesado, y por lo tanto, respecto de quien hay sospechas fundadas de su eventual responsabilidad penal. Dicho de otra manera, el ejercicio del Ius Puniendi que le corresponde al Estado, y que ejecuta a través del proceso penal, ¿puede justificar y legitimar una eventual relativización de los derechos fundamentales de la persona, so pretexto de garantizar una mayor eficacia en la lucha contra la criminalidad? Mi respuesta es un categórico NO.

Y, si bien cuando se habla de prueba prohibida, se alude a un tema obviamente de naturaleza procesal, no puede perderse de vista que la estrecha y directa vinculación existente entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal, nos puede llevar a sustentar ciertas posiciones con repercusiones en el ámbito procesal, que parte directamente del Derecho penal sustantivo. Y creo que este es uno de esos temas.

Una de las más importantes conquistas del ciudadano que se pueden mencionar en la historia de la civilización es el reconocimiento del principio de legalidad en el marco de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como colofón a la Revolución francesa. Lo que representó esta victoria fue el reconocer la necesidad de establecer límites al poder del Estado, con los que descartar así el uso arbitrario del mismo, característico del absolutismo. Ese Ius Puniendi es sin duda la máxima expresión del poder del Estado, en tanto con él puede llegar incluso a legitimarse la afectación de bienes esenciales de la persona, cuando ello sea necesario para garantizar el respeto al orden social. No hay que olvidar que el Estado está al servicio de los ciudadanos, y no al revés.

Pero el contenido del principio de legalidad en materia penal va más allá de la exigencia de que delitos y penas vengan previamente definidas por la ley (art. II del Título Preliminar del Código penal), sino que conlleva además la necesidad de que su imposición se realice dentro de un marco que también la ley ha de definir (art. V del Título Preliminar del Código penal); este no es otro que el debido proceso, a través del cual se debe de desarrollar la función jurisdiccional, en tanto Poder del Estado a quien le corresponde juzgar el cumplimiento de las normas. La imposición de una pena como sanción a la comisión de un hecho delictivo, requiere previamente que se haya acreditado la responsabilidad del sujeto; el mecanismo a través del cual ello tiene lugar no es otro que el proceso penal, en el que la garantía jurisdiccional exige el respeto a un debido proceso, como manifestación de la garantía jurisdiccional que conlleva el reconocimiento del principio de legalidad.

Dentro de las exigencias del debido proceso se encuentra aquella que implica que la fundamentación de la resolución judicial sólo puede estar basada en pruebas lícitas. Este principio aparece expresamente acogido en el art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, -prácticamente calcado de lo que establece el art. 11° de la Ley Orgánica del Poder Judicial española-; ello trae como consecuencia inmediata el que las pruebas que deba ser materia de valoración por parte del órgano jurisdiccional han de contar con ese requisito esencial, este es, su condición de licitud, lo que implica que procedan de una actuación realizada con el respeto a las garantías legales así como obtenidas sin vulneración de derechos fundamentales. La consecuencia inmediata a la vulneración de esta última condición, sancionada en el citado artículo, no es otra que la imposibilidad de valorar tales pruebas.

Y ello tiene lógica si tenemos en cuenta que, de otra manera, se estaría consagrando de una forma indirecta una especie de “vale todo”, que determinaría una relativización de los derechos fundamentales de la persona, los cuales quedarían finalmente condicionados al ejercicio de la actividad jurisdiccional, y con ello, a un eventual ejercicio del Ius Puniendi. Dicho en términos más claros: se instauraría así la regla de que el fin justifica los medios, pero aplicada desde el poder del Estado, lo que nos hace recordar a épocas pasadas caracterizadas precisamente por una visión autoritaria del mismo, a la que realmente no se desea regresar.

Por último, ello no significa que se produzca una disminución en la eficacia del Estado en la llamada lucha contra la criminalidad, tal y como se ha querido plantear el tema de la prueba prohibida; sino que, por el contrario, fuerza y obliga a quien tiene la responsabilidad legal de acreditar la responsabilidad penal de un acusado, el Ministerio Público, a desempeñar más eficientemente su labor, asegurando una mejor calidad de los medios de prueba que aporta al proceso, optimizando sus mecanismos de investigación, lo que en definitiva, lejos de perjudicar su labor, muestra ante el ciudadano la Administración de Justicia que todos deseamos, sin olvidar el respeto a las exigencias que impone un Estado de Derecho.

EN CONTRA

César Nakasaki Servigón

Experto de Derecho Penal

La prohibición de la prueba ilícita forma parte del contenido constitucional de la garantía de la presunción de inocencia; es un límite al derecho a la prueba y del derecho a la verdad.[1] [2]

El Código Procesal del 2004 recoge la prohibición constitucional de prueba ilícita en la Norma VIII del Título Preliminar; en los artículos 155 inciso 1 y 157 inciso 1.

En la Norma VIII se establece que sólo serán consideradas pruebas las adquiridas e incorporadas al proceso a través de procedimientos constitucionales. El requisito general de la prueba: legalidad o conducencia (los otros son pertinencia y utilidad) significa respeto a los derechos fundamentales para adquirir e introducir fuentes de prueba al proceso penal.

La prohibición de la prueba ilícita responde a la necesidad de respetar la dignidad humana y que por tanto la verdad no puede ser alcanzada en el proceso penal violando derechos humanos.[3]

El derecho a la verdad pese a tener un límite en la prueba prohibida se ha venido imponiendo en la colisión con el derecho a presunción de inocencia, generando un conjunto de excepciones o exclusiones a la prohibición de la prueba ilícita.

Antes de ingresar a las exclusiones a la prueba ilícita, es conveniente diferenciarla de la prueba irregular.[4] [5]

La prueba ilícita es, como ya se adelantó, la que se obtiene o incorpora violando la Constitución (en sentido amplio los tratados sobre derechos humanos); la prueba irregular se logra inobservando los procedimientos legales o la legalidad procesal ordinaria; ésta es tratada con el régimen de nulidades procesales, puede llegar a sanearse en caso de nulidad relativa.

La prueba ilícita es prohibida, no debe ser admitida ni valorada; es inutilizable.

Es necesario advertir que el reconocimiento vigoroso de la prohibición de la prueba ilícita; que toda violación de la Constitución significa exclusión del proceso, pro libertad, garantías; está cediendo a un preocupante reduccionismo de la exclusión, “todo vale si hay un resquicio de legalidad…se privilegia eficacia/seguridad”.[6]

Brevemente explicamos las excepciones a la prohibición de prueba ilícita, sin ingresar por extensión del artículo a análisis crítico.

1) Excepción de prueba jurídicamente independiente. Se trata de una reducción a la eficacia refleja de la prohibición; no hay fruto envenenado si existe prueba independiente. Agenda hurtada pero hay testimonios que demuestran hechos que contiene.[7]

2) Excepción del descubrimiento inevitable. Busca perfeccionar la anterior; un testigo prueba hechos que han sido conocidos con las agendas hurtadas, porque el testigo, contador del Partido UPP no tiene relación causal con las agendas porque conoce los hechos no por haberlas leído, sino por su participación en el proceso electoral como contador.[8]

3) Excepción del hallazgo casual. En la realización de una diligencia de incautación de documentos dentro de un proceso de difamación, se encuentran agendas que contienen hechos correspondientes a otros delitos; no hay conexión de antijuricidad, la incautación de documentos sobre difamación con el hallazgo de las agendas.[9]

4) Excepción de la conexión de antijuricidad. No basta conexión causal entre la primera prueba ilícita y las posteriores que deriven de aquélla, se necesita además la conexión de antijuricidad que depende de elementos que el juez pondera en el caso concreto: a) características de la afectación del derecho fundamental en la prueba originaria, sino fue grave; b) si podían obtenerse las pruebas derivadas por otras vías; c) el resultado obtenido, importancia de los hechos demostrados; d) intencionalidad o negligencia de la afectación del derecho fundamental; etc. Soluciones legales para impedir impunidad.[10]

5) Excepción de confesión voluntaria del inculpado. La confesión voluntaria “convalida” por ejemplo el hallazgo de droga en un allanamiento ilegal previo, pues rompe la conexión de antijuricidad con la prueba original ilícita. [11]

6) Excepción de buena fe. Si el funcionario realiza el registro domiciliario con consentimiento del investigado, a pesar que debería ser nulo porque fue viciado por estar detenido, la buena fe, la creencia que se actuó de acuerdo al procedimiento, excluye la prohibición de prueba ilícita.[12]

Esta es la tendencia, ampliar las exclusiones, su constitucionalidad será materia de otra reflexión.

En el caso de las agendas de la Primera Dama al haber aceptado ser propietaria, hubo posesión ilegal de la persona que las sustrajo, o que las halló e hizo público su contenido entregándolas a un medio de prensa; se obtuvieron vulnerando la inviolabilidad de los documentos privados del artículo 2 inciso 10 de la Constitución, que garantiza que éstos sólo pueden ser conocidos por terceros con consentimiento del titular o autorización judicial de incautación.

Para invocar la inviolabilidad de documentos privados hay que establecer el origen lícito de las agendas; se utilizaron para anotar diversos aspectos de la vida cotidiana, actividades familiares, y en un momento se usaron también para registrar hechos delictivos. Sólo los documentos de origen lícito tienen la protección del secreto. Los documentos de origen ilícito, la carta del chantaje por ejemplo, no son del delincuente, no tienen titular. Por tal razón los vladivideos no estaban en el ámbito de la inviolabilidad de la documentación privada, porque se crearon para registrar delitos.

Si las agendas son declaradas prueba ilícita no se podrían utilizar; los hechos que contienen no serían considerados conocidos; no existirían.

Frente a esta defensa la Fiscalía tiene que buscar exclusiones o excepciones a la prueba prohibida. Por ejemplo la excepción de prueba independiente permite que con otras pruebas se demuestren los hechos que contienen las agendas; estás no son las pruebas, pero sí contienen los temas que se probarían.

Dada la influencia de la CIDH sobre el TC y PJ; una excepción construida a partir del derecho a la verdad, probablemente sea acogida en este caso; el derecho a la verdad ha “demolido” la cosa juzgada, la prescripción; igualmente podría invocarse para sostener que el Perú tiene derecho a conocer si la Primera Dama ha cometido delitos.

En el Caso Petroaudios la Tercera Sala Penal Liquidadora a través del auto del 8 de septiembre del 2015 excluyó del juzgamiento las grabaciones sin autorización judicial de escucha en ejecución de la sentencia del Caso BTR en el que se condenó por delito de interceptación ilegal de las comunicaciones telefónicas. El Delito no produce efectos legales, ergo pruebas lícitas.

Recién en el Perú se empezará a desarrollar jurisprudencia sobre la prohibición constitucional de la prueba ilícita y sus excepciones, debiendo éstas no sólo ser aceptadas por ser empleadas en el derecho comparado, pues la necesidad de equilibrar garantía y eficacia en un Estado de Derecho exige controlar su constitucionalidad.

[1] Eduardo de Urbano Castillo y Miguel Ángel Torres Morato, La prueba ilícita penal, Estudio jurisprudencial, Página 29 y siguientes, Aranzadi Editorial, Navarra, España, 1997. 

[2] Juan Luis Gómez Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, páginas 108 a 112, en la Prueba y Proceso Penal, análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado, Obra colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2008.

[3] Kai Ambos, Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán, páginas 325 a 328, en la Prueba y Proceso Penal, análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado, Obra colectiva citada.

[4] Manuel Miranda Estrampes, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Página 65 y siguientes, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1999.

[5] Manuel Miranda Estrampes, La prueba en el proceso penal acusatorio, Página 17 y siguientes, Página 47 a 49, Jurista Editores, Lima, 2012.

[6] Juan Luis Gómez Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, páginas 107 y 112, en la Prueba y Proceso Penal, análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado, Obra colectiva citada.

[7] Juan Luis Gómez Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, páginas 121 y 122, en la Prueba y Proceso Penal, análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado, Obra colectiva citada.

[8] Juan Luis Gómez Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, páginas 122 a 124, en la Prueba y Proceso Penal, análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado, Obra colectiva citada, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2008.

[9] Juan Luis Gómez Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, páginas 124 a 126, Obra colectiva citada.

[10] Juan Luis Gómez Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, páginas 127 a 135.

[11] Juan Luis Gómez Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, páginas 135 a 143, Obra colectiva citada.

[12] Juan Luis Gómez Colomer, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo inmediato, páginas 143 a 143, Obra colectiva citada.

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