¿Es constitucional despenalizar el aborto en caso de violación?

A FAVOR

Samuel B. Abad Yupanqui

Profesor Principal de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú

La despenalización del aborto siempre ha despertado polémica. Se han utilizado argumentos éticos, personales, religiosos, ideológicos y hasta jurídicos para rechazarla. Estos últimos frecuentemente tergiversados por quienes creen que la vida del concebido es absoluta y siempre está por encima de los derechos fundamentales de la madre en base a particulares interpretaciones de las normas constitucionales. No los compartimos.

Hace más de cuarenta años, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos sustentó una sólida y racional posición: "Somos plenamente conscientes de las implicaciones emocionales y morales del debate sobre el aborto, (…) conocemos los planteamientos radicalmente opuestos (…) nuestra tarea es resolver la cuestión desde criterios constitucionales, al margen de las inclinaciones personales y de las pasiones" (Roe v. Wade, 1973). La despenalización del aborto por violación es constitucional. Veamos.

Para justificarla, es indispensable efectuar un adecuado ejercicio de interpretación constitucional. Por ello, ha sido frecuente que este debate haya culminado en instancias jurisdiccionales, tal como ha sucedido en Europa, Estados Unidos y América Latina. No debe perderse de vista que en la práctica su penalización carece de mayor eficacia, los innumerables abortos clandestinos así lo evidencian y la mayoría de esos casos no llegan a los tribunales de justicia.

Al evaluar la validez del aborto no puede analizarse aisladamente el artículo constitucional que reconoce el derecho a la vida del concebido, como muchas veces se pretende. El mismo debe interpretarse conjuntamente con los dispositivos que reconocen derechos fundamentales de la madre (vida, salud, libertad, intimidad, libre desarrollo de la personalidad, dignidad, etc.). Esto se conoce como el principio de unidad de la Constitución. 

Además, el principio de armonización o concordancia práctica precisa que los bienes constitucionalmente protegidos por cada precepto constitucional (derechos de la madre vs. derecho a la vida del concebido), deben ser coordinados y armonizados para resolver el conflicto. Si se producen colisiones estas se resolverán a través de una ponderación, respetando los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No existen derechos absolutos. La vida tampoco lo es. Basta recordar que existe la legítima defensa.

Así por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia en su sentencia de 10 de mayo del 2006 (C-355/06) sostuvo que: (…) la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional”.

Cabe recordar que en la experiencia comparada se conocen dos modelos que justifican la interrupción del embarazo y cuya validez constitucional ha sido ratificada por diversos Tribunales Constitucionales o por las Cortes Supremas.

Por un lado, el modelo establecido por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso “Roe v. Wade” (1973), que distinguió tres periodos durante el embarazo. En los primeros tres meses se trata de una decisión libre de la madre. Por otro lado, el modelo según el cual se permite el aborto en supuestos específicos, por ejemplo, el aborto terapéutico para salvar la vida o la salud de la madre o el aborto en casos de violación.

Para sustentar su validez, se utilizaron puntuales criterios de interpretación constitucional. Se reconoció que el derecho a la vida del concebido no es absoluto y que, por tanto, es susceptible de restricciones, cuya legitimidad constitucional dependerá de una adecuada ponderación. Reiteramos, se trata de un tema de interpretación racional de los alcances de los derechos fundamentales y no de creencias personales o de verdades reveladas.

La Constitución no se refiere expresamente al aborto. Reconoce como sujetos del derecho a la vida no solo a la persona sino también al concebido. La Convención Americana sobre Derechos Humanos también reconoce el derecho a la vida y tampoco prohíbe expresamente el aborto. Aquellos que consideran que debe prohibirse todo tipo de interrupción del embarazo, incluyendo el aborto terapéutico, consideran que la vida es un derecho absoluto. No es así.

Los derechos fundamentales carecen de carácter absoluto: no son derechos ilimitados. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al señalar que: Los derechos fundamentales, (…), no tienen la calidad de absolutos, más aún si en nuestro constitucionalismo histórico el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, entre otros, tampoco la han tenido (Sentencia 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI, Fundamento Jurídico 38).

Por tanto, puede afirmarse que con la despenalización del aborto en caso de violación se garantiza la libertad, dignidad, intimidad y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer que no desea continuar con un embarazo que ha sido fruto de otra grave afectación a sus derechos fundamentales: una violación.

El Congreso debería derogar la norma que actualmente lo penaliza. El Estado no puede suplantar la voluntad de la madre en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales. La decisión de continuar o no con un embarazo producto de una violación le corresponde a ella, no al Estado, tampoco a una determinada confesión religiosa. No puede exigírsele que sufra una doble vulneración de sus derechos, por un lado, aquella producto de una violación y, luego, aquella que pretende suplantar su decisión.

Esta interpretación constitucional no implica que no defendamos la vida. La defendemos y promovemos. Estamos ante un caso límite. Reconocemos que habrá polémica. Pero el debate debe resolverse recordando al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, desde criterios constitucionales y no imposiciones oficiales o verdades absolutas.

EN CONTRA

Ronald Cárdenas Krenz

Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, Universidad Femenina del Sagrado Corazón y ESAN. Profesor de Bioética en la Maestría de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo y en la Maestría de la Universidad San Martín de Porres (2015). Miembro de la Pontificia Academia para la Vida.

No hay duda de que una violación es un delito infame, vil, absolutamente despreciable, y que, por ello, merece la más drástica sanción. Si se pudiera volver atrás en el tiempo, habría que hacer todo por evitarlo, pero ello es imposible. Nada puede hacerlo, nada, ni matar al niño fruto de tan terrible acto.

En una violación, es el culpable el que merece el mayor castigo, no el niño. Un delito no se puede borrar con otro. Peor todavía, si se conoce que diversos estudios ponen en evidencia que, para una mujer, con el tiempo, más dolorosa que la violación misma, es el aborto. Y es que lo primero es algo que le sucede, de lo que es víctima; lo segundo es algo que ella misma hace, actuando como sujeto activo.

Llamados a ponderar, de ser el caso, entre la libertad de la madre versus la vida del concebido, debe primar siempre esta última, valor supremo de la sociedad y del Estado. Cierto es que la violación es un acto de suprema injusticia, más injusto sería también asesinar al concebido; siendo un acto arbitrario que el ser más indefenso termine pagando la culpa del ser más salvaje.

¿Podría compararse el aborto con la legítima defensa para justificarlo? No, pues el sistema jurídico ampara la legítima defensa para impedir o repeler una agresión injusta; pero en una violación, el agresor es el violador, no el niño en gestación.

En este punto, es fundamental preguntarnos ¿es vida el embrión humano de apenas meses, semanas o días de gestación? La respuesta que nos da la biología es que el ser humano, desde el momento mismo de la fecundación, ya es una vida, y, por tanto, debe ser protegida. Se trata de una apreciación genética, científica, más allá de cualquier consideración religiosa.

Para la biología, el dato más importante a efectos de considerar al embrión como un individuo de la especie humana es que este muestra las características de un todo organizado, un sistema biológico integrado, con una existencia corporal y que cuenta con un programa bien definido.

La fecundación es un proceso de interacción mutua entre dos gametos –el femenino y el masculino-, que da lugar a un ser vivo, que tiene la capacidad de movimiento desde sí, constituyendo una unidad biológica que tiene su propia finalidad, sobre la base de su autogobierno, y con una existencia continuada en el espacio y en el tiempo.[1]

Como afirman Aznar y Pastor[2], la biología evidencia cada vez más que el embrión no es un simple conglomerado de células,[3] es un ser vivo, que tiene una unidad intrínseca. Considerar que, en sus estados tempranos, el embrión es solo “un conjunto de células indiferenciadas”, es absolutamente incompatible con los datos de la ciencia actual.[4]

Así, la fecundación marca el inicio de un proceso, el cual continúa hasta el nacimiento (o fallecimiento), del embrión.[5]No es el primer paso hacia el ser humano, es un ser humano dando su primer paso”.[6]

Siguiendo a López, Santiago y Herranz: “Es obvio, desde el punto de vista biológico, que la vida de cada ser humano comienza al completarse el proceso de fecundación, precisamente con la aparición de la nueva realidad, que se denomina cigoto. La ciencia biológica tiene en ello la última palabra y la ha pronunciado con claridad y contundencia”.[7]

Así, la implantación es parte de un proceso ya iniciado anteriormente y no el inicio, como bien lo ha ratificado la sentencia del Tribunal Constitucional al analizar la cuestión de la píldora del día siguiente, del 16 de octubre del año 2009.[8] Como expresa el profesor Nicolás Jouve, ex Presidente de la Sociedad Española de Genética, la implantación “es un elemento más, pero no es el elemento determinante entre lo que debe considerarse persona o no persona”. [9]

Cabe agregar que el Tribunal de Justicia Europeo, con sede en Luxemburgo, en una sentencia de octubre de 2011, en el caso Greenpeace contra Oliver Brustle, sobre la posibilidad de patentar células troncales embrionarias humanas, resolvió que no han de concederse patentes por el uso de embriones humanos para fines industriales o comerciales, definiendo al embrión como “el óvulo fecundado y capaz de desarrollarse, desde la fusión de los núcleos”, agregando que: “todo óvulo humano, a partir de la fecundación, deberá considerarse un “embrión humano”… habida cuenta de que “la fecundación puede iniciar el proceso de desarrollo de un ser humano”.

Es de recordar, desde un punto de vista estrictamente legal, el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución que señala que “El concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece”, y el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. También la jurisprudencia argentina ha consagrado que “En el ordenamiento legal y constitucional argentino la existencia de la persona comienza desde la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica[10].

Antes de concluir estas consideraciones, es de reconocer que si hay un caso de aborto polémico y difícil, ese es el de aborto por violación. Pero, por ello mismo, debe analizarse la cuestión con prudencia. Es cierto que la vida –jurídicamente- no es un derecho absoluto, pero tampoco lo es la libertad. Aunque, en todo caso, no hay derecho más absoluto que la vida.

Junto con él, está en favor del concebido su derecho a su libre desarrollo, a la igualdad, a su integridad, a ser tratado como un fin y no como un medio.

Adicionalmente, no pueden dejarse de lado el principio del interés superior del niño, el principio pro homine y el principio favor debilis, todos ellos de naturaleza constitucional.

Frente al argumento del derecho a decidir de la mujer, la pregunta será siempre ¿y dónde estaría entonces el derecho a decidir del niño?

Frente al argumento pragmatista de que, aunque esté sancionado igual se dan abortos en la realidad, entonces habría que aplicar el mismo resignado pragmatismo para legalizar la piratería de libros, el contrabando y la coima.

No obstante los argumentos expuestos, resulta esencial que la defensa del concebido deba ir aparejada de programas de apoyo –médico, social y psicológico- en favor de la madre durante el embarazo. No se trata solo de decirle a la mujer que no aborte, sino también de facilitarle los medios para afrontar este difícil proceso, incluyendo, si fuera el caso, la posibilidad, como última alternativa, de un trámite expeditivo para dar al niño en adopción.

Notas del Autor:

[1] López Moratalla, Natalia; Esteban Santiago y Gonzalo Herranz Rodríguez (2011). “Inicio de la vida de cada ser humano. ¿Qué hace humano el cuerpo del hombre? En: Cuadernos de Bioética XXII, 2011/2, p. 286, 287, 288 y 298.

[2] Aznar, Julio y Luis Miguel Pastor. “Estatuto biológico del embrión humano”. Tomado de: http://intranet.usat.edu.pe/aulavirtual/file.php/6698/Material_Estatuto_embrion/3.pdf, p. 3 y 4. Consultada el 30.11.2014.

[3]el concebido constituye vida humana genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide” (Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. 10a. edición. Lima, Grijley, 2007, p. 5). Así pues, “si vamos con la ciencia por delante, tendríamos que partir de la base de que desde el momento de la concepción estamos frente a un ser humano” (García Cavero, Percy. “No a la despenalización del aborto. Respuesta al Comité de Derechos Humanos de la ONU”. En: Diario El Comercio. Lima, edición del 21.06.2013, p. A-25).

[4] López Barahona, Mónica y José Abellán (2009). Los Códigos de la Vida. Madrid: Homolegens, p. 12.

[5]El desarrollo del embrión es un proceso continuado que empieza con la fecundación y termina con la extinción de su vida. Tal como se ve reflejado en los descubrimientos y en nuestros conocimientos sobre el embrión humano” (Zárate Cuello, Amparo de Jesús (2014). Biomedicina y biotecnología ante la violencia prenatal. Bogotá: Ediciones de la U – Lid Editorial, 2014, p. 77).

[6] Zurriaráin RG. “La cuestión de fondo sobre el tema del aborto”. En: Revista Persona y Bioética 2015; 19(1): 117-128. DOI: 10.5294/pebi.2015.19.1.9, p. 121. Consultada el 10.09.2015.

[7] López Moratalla, Natalia; Esteban Santiago y Gonzalo Herranz Rodríguez. (2011). Op. cit., p. 284.

[8] Como señala la referida sentencia: “Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación constitucional desarrollado supra respecto a la constitución del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna, con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. (…) La anidación e implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, más no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido” (el subrayado es nuestro). Véase el texto completo en : http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html.

[9] Entrevista a Nicolás Jouve en el diario El Comercio. Lima, edición del 15.06.2013, p. A-26.

[10] CNCiv., sala I, 03/12/1999, La Ley, 2001-C, 825. Citada en: Luján Millán, Liliana y María del Carmen Starópoli (Op. cit., p. 121), quienes justamente concluyen en el citado estudio que “Estamos ante la evidencia científica y ratificación constitucional-internacional de que en el momento de la fecundación existe un nuevo ser humano vivo, original e irrepetible, esencialmente distinto a la madre” (Ibid. 125).

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