Montesquieu alguna vez dijo: “La libertad es el derecho a hacer lo que las leyes permiten. Si un ciudadano tuviera derecho a hacer lo que éstas prohíben, ya no sería libertad, pues cualquier otro tendría el mismo derecho”. Sin embargo, ¿qué sucede cuando el ejercicio de un derecho conlleva a la afectación de otro? ¿Se puede ejercer un derecho de forma ilegítima? Como respuesta a esta problemática nace la institución jurídica denominada “abuso de derecho”.
Nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno a esta realidad y es por ello que la Constitución Política del Perú no ampara el abuso de Derecho. De igual forma, el artículo II del Título Preliminar del Código Civil señala que “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar una indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
En ese sentido, podemos ver que nuestro ordenamiento jurídico reconoce que es una institución válida en sí misma y, por tanto, también reconoce que el ejercicio abusivo de un derecho debe ser remediado por el ordenamiento jurídico; que al estar recogida en la Constitución es aplicable no solo al Derecho Civil sino a todo el sistema jurídico. Sin embargo, cabe preguntarse lo siguiente: ¿Qué es el abuso de derecho? ¿Cómo es que esta institución se diferencia de la responsabilidad civil extracontractual? ¿En qué situaciones encontramos al abuso de derecho en el Derecho Societario Peruano?
En primer lugar, consideramos que el citado abuso es una institución jurídica que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo lo ejerce de tal manera que su conducta concuerda con lo prescrito por la norma jurídica (es decir, existe el ejercicio regular de un derecho) pero su ejercicio resulta contrario al principio de buena fe, y como consecuencia de ello, se afecta el derecho o legítimo interés de un tercero, el cual no se encuentra protegido por una específica norma jurídica. Esta institución jurídica ha tenido a lo largo de la historia la finalidad de limitar la libertad individual cuando esta atente contra la adecuada marcha de la sociedad. Por ejemplo, constituirá abuso de derecho el propietario de una casa que la pinte con dibujos obscenos perjudicando el legítimo interés de terceros que quieren vivir en un vecindario decente.
En segundo lugar, debemos de diferenciar el abuso de derecho de la responsabilidad civil extracontractual. Muchos autores sostienen que no hay lugar para el abuso de derecho en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que, si el derecho es ejercido de forma regular, nos hallamos ante un hecho lícito; sin embargo, si éste es ejercido irregularmente caemos en ilícito civil y, por tanto, se aplican las reglas de responsabilidad civil.
Al respecto, el abuso de derecho se configura en una suerte de limbo entre el ejercicio regular e irregular de un derecho. Éste aparece cuando la actuación del sujeto que abusa actúa conforme a ley, pero afecta un derecho o un legítimo interés pero que por una laguna específica del Derecho se debe regular puesto que atenta contra la armonía de la vida social. Como bien señala Marcial Rubio[1], tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración jurídica.
El acto que se califica como abuso del derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye el ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate. Sin embargo, este acto contraría el espíritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecución y, por tanto, se configura una laguna del Derecho que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza[2].
Si bien no existe un acuerdo sobre los requisitos que deben concurrir para que se configure el abuso de derecho, creemos que estos son los más importantes:
- Existe una norma jurídica que reconoce un derecho.
- Este derecho debe ser relativo, es decir, debe tener ciertas limitaciones.
- Se produce el ejercicio de ese derecho por un sujeto o por la omisión de dicho ejercicio y con ello se afecta el legítimo interés de otro sujeto.
- Ese ejercicio del derecho, o su omisión no se encuentra limitado ni prohibido por ninguna norma positiva.
- La afectación del legítimo interés del otro sujeto no se encuentra tutelado por una norma específica.
- Se entiende que dicho ejercicio contraviene el principio de buena fe[3] y las normas generales de convivencia social.
En tercer lugar, es importante mencionar que existen diversas situaciones en el Derecho Societario peruano en donde se configura el abuso del derecho. Un ámbito donde se ha proliferado el abuso de la personalidad jurídica es en materia de sociedades. Así, se crean sociedades anónimas para traspasar los bienes sociales del deudor, burlando con ello el derecho a cobro que tiene el acreedor.
Como es sabido, uno de los grandes incentivos que involucra la constitución de sociedades, para quienes serán los accionistas, es que esta figura societaria les brinda responsabilidad limitada hasta el monto de su aporte frente a las obligaciones de la sociedad. En definitiva, lo que ocurre muchas veces en la práctica es que los accionistas usan indebidamente a la persona jurídica, ya que se escudan en la estructura societaria para defraudar y perjudicar a terceros. En la práctica, la personalidad jurídica se convierte en un mecanismo abusivo, a través del cual se pretende burlar al ordenamiento jurídico, a los acreedores o incluso a los derechos de los socios minoritarios de la misma, mediante la creación de un nuevo sujeto de derecho, completamente distinto al de los accionistas que lo conforman.
Frente a este abuso de la personalidad jurídica es necesaria la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, para que de esta forma los accionistas no se escuden en la personería jurídica y se hagan responsables de las obligaciones de la misma. Esta figura trata de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, entendiendo que concurre este uso inadecuado cuando la finalidad de la sociedad no es la que a priori le resulta propia (el desarrollo de una actividad empresarial) sino la mera elusión de sus responsabilidades civiles, como es el pago de una acreencia.
Por consiguiente, cuando un juez aprecie que el único motivo por el cual fue creada una sociedad (o la única razón por la cual se escindieron los activos de la sociedad para dar origen a otra) tenga tan solo fines defraudatorios, con evidente perjuicio para los acreedores, se deberá aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario, dejando de este modo sin efecto esos negocios jurídicos que han surgido a raíz del abuso del derecho.
Por otro lado, podemos encontrar la figura del abuso del derecho dentro del contrato de sociedad. Éste se puede configurar cuando los accionistas mayoritarios tomen decisiones en Junta General de Accionistas de la sociedad que se orienten a establecer beneficios para los asociados mayoritarios, perjudicando a la sociedad. El artículo 139 de la Ley General de Sociedades reconoce la existencia de la institución jurídica del abuso del derecho al señalar que podrán ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad.
Según Reyes Villamizar[4], una de las principales circunstancias que podría configurar abuso de mayorías, se plantea, por ejemplo, cuando en lugar de repartir utilidades, se decide sistemáticamente destinar tales recursos a la constitución de reservas injustificadas. Para este autor, igual sucede cuando se decide la aprobación de remuneraciones excesivas para los administradores de la sociedad, en caso ellos también sean accionistas mayoritarios, o cuando se aumenta el capital social con la única finalidad de diluir la participación de los accionistas minoritarios. También puede que los accionistas mayoritarios aprueben reformas estatutarias inequitativas, así como celebrar contratos injustificables, cuyo único propósito es beneficiar a un amigo o familiar del accionista mayoritario.
Del mismo modo, el accionista minoritario también puede ejercer sus derechos de forma abusiva, obstaculizando todas las decisiones sociales y perjudicando la dinámica empresarial con el sólo afán de velar por sus propios intereses. La obtención del beneficio por parte del accionista minoritario se produce por la satisfacción que alcanza al lograr que los accionistas mayoritarios no puedan tomar las decisiones que permitan un mejor futuro económico para la sociedad, pues los intereses propios se anteponen al interés social.
Por lo anteriormente expuesto, podemos apreciar que el Derecho Societario Peruano no es ajeno a la figura del abuso del derecho ni mucho menos a los remedios jurídicos que el ordenamiento jurídico propone, dado que estos cumplen un rol sumamente importante puesto que busca que las sociedades funcionen en base a un interés social, como sujeto de derecho autónomo (distinto a sus miembros) y no en base a intereses personales cuya única finalidad es afectar el legítimo interés de un tercero. Como bien dijo Kant en alguna oportunidad: “El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos”.
Referencias.-
[1] RUBIO CORREA, Marcial. “El Título Preliminar del Código Civil”. Décima Edición. Fondo Editorial Pontifica Universidad Católica del Perú. Décima Edición, Octubre, 2008, p.29.
[2] Ibíd., p.30.
[3] La buena fe es entendida como una exigencia de la convivencia y de la solidaridad social. Este principio puede ser afrontado desde dos perspectivas: una subjetiva, en la cual se considera como la convicción interna que se está actuando correctamente, conforme a derecho (llamada también buena fe creencia); y otra objetiva, caracterizada por el comportamiento correcto del sujeto que es percibido por la contraparte o por los demás (buena fe lealtad, probidad, confianza o comportamiento). (Emilio BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I,. Prolegomeni: funzione económico-sociale dei rapporti d’obbligazione, Giuffrè, Milano, 1953, 67).
[4] REYES VILLAMIZAR, Francisco. La sociedad de acciones simplificada. 1° Edición. Bogotá: Legis, 2009, p.68.
